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法律硕士考试民法代理的要件考察哪些内容?

2016-12-09 16:15 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

  相信很多人都想知道法律硕士考试民法代理的要件考察哪些内容?下面请大家仔细阅读法律教育网为大家整理的这篇文章吧。

  代理(德Stellvertretung;荷volmacht)是以他人名义实施法律行为,法律效果直接归属于被代理人的制度。代理原则上适用于实施法律行为,但是也可以用于准法律行为。代理的功能主要有:

  (1)在本人缺乏意思能力时,辅助本人实施法律行为;

  (2)在本人没有足够能力处理各种事务时,扩大本人实施法律行为的范围。代理可以分为意定代理和法定代理;意定代理在我国又被称为“委托代理”,但是,使用委托代理一词是不恰当的,一方面委托代理容易与委托合同混淆,导致内部关系和外部关系不分;另一方面意定代理与委托合同没有必然联系,根据雇佣合同授予意定代理权也是常见的;甚至可能在不存在任何内部关系的情形下授予代理权。至于所谓的“指定代理”实际上是指定监护人或者失踪人的财产代管人,他们仍是法定代理人。

  另外应当注意,对于组织的代表人,适用代理的规定。

  代理的要件是:

  (1)法律行为允许代理。原则上,法律行为是可以由代理人实施的,但是,某些法律行为则不许代理,主要包括亲属法和继承法上的一些法律行为。根据我国《民法通则》第63条的规定,当事人可以以约定禁止代理;不过,禁止代理的约定不能视为对当事人授予他人代理权的限制,这正与法律行为不能产生处分禁止基于同样的法理。因此,这种约定应当视为对法律行为形式的约定,而不是对代理的禁止;违反该约定,通过代理人实施的法律行为的效力,应当探求当事人真意确定,在发生疑问时,该法律行为无效。

  (2)代理人作出或者受领了意思表示。作出意思表示的代理人,被称为积极代理人,接受意思表示的代理人,被称为消极代理人。代理是中性行为,因此限制行为能力人无需法定代理人同意可以成为意定代理人;但是,法律禁止限制行为能力人成为法定代理人。作为积极代理人,他必须作出自己的意思表示;作为消极代理人,他必须将受领的意思表示作为向自己作出的意思表示,在这一点上与传达人不同。在区别传达人和代理人的时候,主要应当看本人的指示是否达到了确定至个别法律行为的程度,例如店员虽然必须依照店主制定的价格订约,而且通常没有拒绝承诺的权限,但他仍是代理人,因为店主并没有就个别法律行为给予指示[1].不过,这一点区别并不绝对,无行为能力人即时有少量决策权,出于社会观念的缘故,为使法律行为有效,有时也可将其视为传达人,例如法定代理人给予无行为能力人1元钱让其购买冰糕,无行为能力人对于在何处买何种冰糕是有决策权的,但他仍应当被视为传达人。事实上,在很多情形下,代理人和传达人是不容易区分的,而且通常区分的意义并不大,但是,在下述情形下,必须区分代理人和传达人:第一,如果法律行为需要以一定形式作出,那么代理人的行为必须具备相应形式,而对于传达人,只要表意人的意思表示具备该形式即可。第二,无行为能力人不可以作为代理人,但可以作为传达人。第三,传达错误是可撤销的一类错误,而代理人的错误则适用关于错误的一般规定。第四,对于传达人,意思表示的瑕疵是否存在根据表意人确定,对于代理人,则原则上根据代理人确定。第五,对于消极代理人,意思表示应当以代理人的立场解释,而对于受领传达人,则以受领人的立场解释。

  (3)代理人以他人名义(in fremden Namen)实施法律行为,这被称为公示原则(Offenkundigkeitsprinzip)出于对法律行为相对人的保护,这一原则是必要的。该公示无需明示,通过可推定的行为表明自己在以他人名义实施法律行为也可,例如店员在商店内以店主的名义出卖物品。表明以他人名义实施,而未表明被代理人的(即隐名代理),这并不影响法律行为的效力,因为相对人知道自己在与未知的被代理人订约,所以他不存在值得保护的利益;对于单方法律行为也不存在问题,假如代理人实施单方法律行为,而却未标明被代理人是谁,应当认为意思表示内容不完整而不成立。公示原则有一个例外是,当事人是否以他人名义实施法律行为,对相对人没有利益关系,这主要是指日常生活中即时履行的合同,此时无需表明以他人名义实施。另外,值得讨论的是以他人姓名(unter fremden Name)实施法律行为的问题,也就是,行为人不是说“我在为甲实施法律行为”,而是说“我就是甲”。这里应当分为两种情形:如果行为人是在为自己实施法律行为,而相对人也认识到这一点的,则冒名的事实不予考虑,法律行为在当事人之间产生效力,这被称为“使用虚假姓名”;但是,假如对何人实施法律行为,对相对人来讲具有重要性的话,通说认为应当适用代理的规定,这被称为“冒用他人姓名”。

  (4)有代理权。这里必须具备两个要件:第一,该法律行为属于行为人的代理权范围内;第二,行为人在行使代理权。通常情况下,有代理权并在代理权范围内实施法律行为,就属于行使代理权的行为。该法律行为属于行为人的代理权范围内,而不行使代理权,在实务中是极其罕见的,例如行为人有代理权,然而出于错误或者其他原因,向对方声明自己没有代理权,即属于此种情形,此时应当适用无权代理的规定。

责任编辑:winema
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