刘传国律师
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律师文集
资产并购应注意的问题
作者:刘传国      日期:Mon Mar 09 06:19:40 CST 2009
改革开放更加深入,经济全球化的趋势日渐加强,外资企业并购境内企业的交易势不可挡。为了适应经济领域的现实需要,我国商务部制定了关于外商投资企业并购境内企业的相关规定。在一些部门规章和地方性法规里也出现了\"资产并购\"这个概念,但如何界定资产并购,股东在资产并购中享有哪些权利?又如何保护这些权利等问题却是模糊不清。2006年1月1日起开始实施的新修订的《中华人民共和国公司法》首次引进了涉及资产并购退股权的规定,即公司转让主要财产时异议股东享有退股权的制度。它突破了原有的公司股东不得退股的法律观念,同时也为股东权的保护提供了制度的接口。 一、资产并购的概念及其特征。 资产并购(asset acquisition)是指一个公司(通常称为收购公司purchasing company, acquiring company)为了取得另一个公司(通常称为被收购公司acquired company或目标公司target company)的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权,法律另有规定的除外。按支付手段不同,具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种资产并购形式。 结合国内外立法(主要是美国公司法)以及我国现行部门规章和地方性法规中所作的涉及资产并购的相关规定,把握资产并购的法律特征可从以下四个方面着手: 1、资产并购中所涉及的资产是指被收购公司的全部资产或实质性的全部资产、重大资产或主要资产,交易涉及到被收购公司经营控制权的移转,因此,交易应经被收购公司股东会决议通过,即被收购公司股东有投票权。 2、作为少数服从多数的补充,被收购公司的少数异议股东在资产并购中享有退股权(或估价权)。 3、资产并购交易完成后,被收购公司的法人资格一般还存在,收购公司受让资产后,一般不承担被收购公司的债务。除非双方另有约定且不损害被收购公司债权人的利益或法律有明确的例外情况的规定。 4、资产并购涉及公司经营控制权的移转和集中,因此受合同法、公司法的调整的同时,大规模的可能影响市场竞争的资产并购还受到反垄断法的调整。 二、我国现行资产并购中股东权保护的立法缺陷 1、资产并购的概念界定不清。我国对于资产并购缺乏从公司并购角度来讲的明确的界定,实践中采用不同的称谓,常常与产权转让、资产买卖、资产转让等概念混淆。资产并购的特殊性没有从一般的产权转让、资产买卖或转让中区别出来,出现了理论和实践中的混乱现象。资产并购的概念界定不清,其弊病是显而易见的。我国是成文法国家,法律规范的设定和适用都是遵循法律的逻辑推理,而明确概念是进行法律逻辑推理的前提和基础。不明确界定资产并购,就无法对资产并购设定特殊的法律规范,资产并购中的股东权保护更无从谈起。 2、未明文规定股东对资产并购有法定投票权,股东会、董事会、法定代表人在资产并购中的决策权利划分不清。现行公司法没有将资产并购明确列入股东拥有投票权的公司股东会法定职权,更没有列为股东会特别决议事项,使得在涉及公司经营控制权移转问题的资产并购上,被收购公司的股东没有法定的投票权。公司法的相关规定对具体问题的适用也有限。 3、股东有投票权和退股权的资产并购中的\"资产\"没有明确的界定质、量的衡量标准及评价因素,使得股东对何种资产处分拥有法定投票权和退股权处于不确定状态。我国现行公司法中对于股东享有投票权和退股权的资产并购中的资产到底是什么样的资产界定得不清楚。公司法中所说的主要财产中的\"主要\"是质的规定还是量的限定?符合哪些特征或达到什么份额或比例,才构成公司的主要资产?实践中难以判断和操作,这样就导致什么样的资产处分应由股东会表决通过,什么样的资产处分公司董事会有权自行决定,适用现行公司法仍不能得出准确的可操作的答案。也无法将资产并购与公司常规经营中的其他资产处分在交易决策和股东权保护方面明确区分开来,无法保证股东投票权和退股权的法定性和可操作性,实践中易纠缠不清,增加当事人的诉讼成本,浪费法院的审判资源。 4、股东的退股权规定得不细致,可操作性不强,异议股东的诉讼负担重,易挫伤其诉讼的积极性。我国现行公司法对于股东退股权规定的太笼统,公司法第七十五条的规定还过于原则,对于拟行使退股权之诉的股东,很多问题尚不明确,如如何认定异议股东的范围、公司怠于履行回购股份的义务,异议股东是否有权主张其退股价款的利息或逾期退股违约金、该利息或违约金从何时起算等。上述问题的存在,使得股东退股权之诉的诉讼风险较大、耗费的时间、费用较大,退股权之诉对少数异议股东的吸引力不大,我国现行公司法的退股权制度并未充分发挥其保护少数异议股东权利的法律功效。