曲延兴律师
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浅议新公司法规范下的公司章程
作者:曲延兴      日期:Thu Aug 24 07:03:32 CST 2006
公司章程是公司组织和活动的基本准则,是公司的“宪章”,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。然而,现实生活中,很多创业者在设立公司时,或为了图省事,委托公司登记代理机构代办设立手续,或因为创业伙伴之间非常团结,认为所有问题均能通过协商解决,不需花精力制作公司章程。往往采用工商局提供的公司章程示范文本作为本公司的章程。而目前工部局提供的示范文本通常只是罗列旧公司法中的相关规定,并无针对性的规定,因而导致公司章程不适应公司的实际需求,本来应由公司章程进行规范明确的事项,在具体个案的纠纷中,在公司章程中却没有相应的规定,使得纠纷陷入僵局,阻碍了公司管理运营效率,增加了公司自身解决纠纷的难度和成本。今年1月1日起实施的新《公司法》一改旧《公司法》对公司的过度管制,赋予公司诸多自主权,许多事项允许通过章程来实施自治。因此,设计一份适用性强的公司章程,对于完善公司治理结构,提高公司自治能力和解决纠纷的效率,降低公司自身解决问题的成本,都有重要的现实意义。本文从公司章程的地位、公司章程的特征、公司章程的性质,论述公司章程的作用,提出在制定或修改公司章程时应注意的一些问题,以供参考。 一、 公司章程的地位 (一)公司章程是公司设立的必要条件。 公司的设立程序以订立公司章程开始,设立登记结束。《公司法》明确规定,设立公司必须依法制定公司章程。因此,公司章程作为公司的必备性文件,无论是有限责任公司还是股份有限公司成立都必须以提交章程为法定要件。审批机关和登记机关要对公司章程进行审查,以决定是否给予批准或者给予登记。公司没有公司章程,不能获得批准,也不能获得登记。 (二)公司章程是公司内部治理的基本原则 新《公司法》对公司的内部关系明确规定为:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。对股东的权利规定为:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。可以说公司章程是公司的内部“宪法”,在处理涉及公司的法律事务如出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、资产并购纠纷、公司担保纠纷、董事监事高级管理人员职务侵权纠纷等等案件中,公司章程起到审理涉及公司纠纷尤其是公司内部纠纷的准据法的作用。因此,从法理上讲,股东可以依据公司章程起诉公司;公司可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、高级管理人员;股东可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、高级管理人员。 (三)公司章程是公司的自治规范。 公司章程作为公司的自治规范,是由以下内容所决定的。其一,公司章程作为一种行为规范,不是由国家,而是由公司股东依据公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依据。作为公司法只能规定公司的普遍性的问题,不可能顾及到各个公司的特殊性。而每个公司依照公司法制定的公司章程,则能反映本公司的个性,为公司提供行为规范。其二,公司章程是一种法律外的行为规范,由公司自己来执行,无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时,只要该行为不违反法律、法规,就由公司自行解决。其三,公司章程作为公司内部的行为规范,其效力仅及于公司和相关当事人,而不具有普遍的效力。 二、公司章程的特征 公司章程具有法定性、公开性和自治性等特征。 1、公司章程的法定性。所谓法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改由《公司法》明确规定,包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性和修订程序的法定性。其对公司具有重大意义:一是,公司章程是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则,章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用,是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件;二是,公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件,是要式法律文件,除反映当事人的主观要求外,更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求。因此,公司章程必须按照公司法的规定制定,必须包括法定的记载事项,否则将导致章程的无效。三是,公司章程是公司内部管理的基本法律依据,是公司最重要的自治规则,是公司有效运行的重要基础。调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系,其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东,都受章程的约束。 2、公司章程的公开性。所谓公开性是指公司章程须依法登记并须置于规定场所供股东查阅或者依法向社会公众予以披露。首先,公司章程须依法登记注册,这本身便是公开性的一种表现,对外具有公示的作用;其次,股东在公司日常经营过程中有权查阅公司章程,公司也应将章程置备于公司;第三,公司章程也是公司公开发行股票或者公司债券时必须披露的文件之一。 3、公司章程的自治性。公司章程的自治性特征,表现在公司不同则章程不同。每个公司在制定自己的章程的同时都可以在《公司法》允许的范围内,针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点来确定公司组织及活动的具体规则。公司章程的自治性特征,强调了公司章程的对内效力,体现了公司经营自由的精神。 三、公司章程的性质 关于公司章程的性质,国内外学术界都有不同的观点,争论的焦点是:英美法认为公司章程是契约性的、按自治原则所达成的协议;大陆法则认为公司章程是带有法律强制性的自治规则。在我国的学术界和实务界的通说都认为公司章程是公司自治性质的根本规则。事实上,不管是契约说还是自治法说,自治性是二者的共同点。新《公司法》正是据此充分突出地体现了公司章程极强的自治性。其自治性体现在《公司法》的如下法律条文中。 13条规定公司法定代表人的出任人选: 16条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保的经营意思决定机构:董事会、或者股东会、股东大会; 35条规定是否按照出资比例分取红利和优先认缴出资 40条规定股东会定期会议的召开时间 42条规定召开股东会时应提前多少天通知全体股东 43条规定有限责任公司股东是否按出资比例行使表决权 44条规定公司法规定事项以外事项的股东会的议事方式和表决程序(修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式,股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过)。 45条规定董事长、副董事长的产生办法 46条规定董事的任期(但每届任期不得超过三年,连选可以连任) 47条规定公司法规定的十项职权以外的董事会的其他职权 49条规定公司法规定事项以外的事项的董事会的议事方式和表决程序(董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票。) 50条规定公司经理的职权 51条规定执行董事的职权 52条规定监事会中股东代表和职工代表的具体比例(其中职工代表的比例不得低于三分之一) 54条规定公司法规定的六项职权以外的监事会的其他职权 56条规定公司法规定事项以外的事项的监事会的议事方式和表决程序( 监事会决议应当经半数以上监事通过,监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。) 71条规定国有独资公司监事会成员的具体人数和其中职工代表的具体比例(国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一) 72条规定有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制 76条规定有限责任公司股权的继承问题 101条规定除公司法规定的五种情形以外的其他应召开临时股东大会的情形 105条规定公司转让、受让重大资产或者对外担保是否必须经过股东大会作出决议以及重大资产的界定。 170条规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法 181条规定营业期限届满之外的公司的解散事由 217条规定除公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员包括的具体人员。 四、新《公司法》规范下制定或修改公司章程应注意的问题 (一)公司章程的制定与修改要与公司治理有机地结合 我国公司治理的模式由股东会、董事会和监事会构成,股东会是公司的权利机关,董事会是公司的业务执行机关,监事会是公司的监督机关。 首先应规定明确、详尽的股东(大)会议事规则,使股东(大)会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时,将股东、股东(大)会的权利义务制定得详尽、可操作。 其次应规范董事会运作。一是要明确董事会的权力范围,尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化;二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格,候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则,同时明确:董事只能由具有完全行为能力的自然人担任;三是建立健全董事会议事规则,包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定;四是强调董事勤勉义务,要求董事不但要遵守法律、法规和章程,还要强调其忠实义务和勤勉义务,禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金;利用职务便利损害公司利益。 第三应充分发挥监事会的作用。不但要明确监事会、监事的权力、义务,还必须完善监事会构成及议事规则;更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障。 (二)公司章程的制定与修改要切实可行 公司章程作为公司的必备文件,是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则。目前我国很多公司都无视章程,在公司成立后便把章程束之高阁,像档案一样收藏起来,不但不能发挥章程的作用,甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。新《公司法》从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因,以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面,再次突出了章程的法律地位,新《公司法》第22条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议做出之日起六十日内,请求人民法院撤销”,其第l13条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程,章程对于公司是有效力的文件,不是一纸空文。 (三)公司章程的制定与修改不应滥用公司章程的自治原则 尽管新《公司法》大大加强了公司章程的自治程度,但是公司章程的自治性也是相对的,并非毫无条件的股东一言堂就可以制定章程。无论是制定公司章程还是修改公司章程,都要遵守这么一条原则,即“设立公司必须依法制定公司章程”,也就是说章程的制定与修改不得违反公司法等法律、行政法规的强制性规定,公司法规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”,所以,章程的自治性不是没有界限的,而是必须遵守法律法规的基础上,充分发挥股东的智慧并与实际相符的结果。同时,在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力应为股东主张并实现其权利提供保障。 (四)公司章程的制定与修改应符合法律行政法规的强制性规定 在制定或修改公司章程时,应注意三个问题:一是制定或修改公司章程的权利属于股东会(股东大会);二是制定或修改公司章程须以特别决议为之;三是制定或修改的公司章程不得违背公司法的强行性条款。公司章程的制定由股东会或股东大会通过后,股东在公司章程上签名或盖章,然后向工商行政管理机关申请设立登记。公司章程的修改应遵循以下程序:首先由董事会提出修改公司章程的提议,并提出公司章程的修改草案;其次将修改公司章程的提议通知其他股东;第三由股东会或股东大会对公司章程修改条款进行表决。其中有限责任公司修改公司章程的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过;股份有限公司修改公司章程的决议,必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程修改后,公司应向工商行政管理机关申请变更登记。