曲延兴律师
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律师文集
广告宣传中的法律问题
作者:曲延兴      日期:Sat Jul 22 06:58:13 CST 2006
广告作为联结生产和消费的重要桥梁,既是一种促销手段,也是一个使消费者获得商品和服务信息的渠道。有些企业一味追求广告效果,不想却掉进了广告纠纷的漩涡。如何使自己的广告既能达到理想的效果,又不至于违法侵权,成为企业非常关心的一个问题,本文从广告的内容、合同的履行和避免广告纠纷三个方面加以论述。 一、广告的内容不能违法 一是不能违反法律的禁止性规定,如广告中不得使用我国的国旗、国徽、国歌,不准利用国家机关、国家机关工作人员的名义来作广告等。 二是不能有妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚,含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。如:某地曾在户外设立了一醒目的关于方便面的广告,广告的画面是:一个半裸的女人泡在浴盆里,上面的广告词为:“泡”的就是你。因含有淫秽的内容而被当地有关部门责令取消。 三是不能有损害未成年人和残疾人的身心健康的内容。如:现在香港的电视台播放的Sunday的广告,用肥胖的人做健身,然后再瘦身,说明Sunday的产品可以减少很多费用。这则广告受到香港某些人的批评,认为有歧视肥胖人的倾向。又如:我国规定烟酒广告中不得出现未成年人形象。 四是不能有贬低其它竞争对手的商品或服务的内容。如:农夫山泉的广告,及某厂生产的洗衣粉为了说明自己的洗衣粉好而做的对比实验,均有贬低同行的嫌疑,而遭致纠纷产生。另外,虚假杜撰、夸大、失实的广告也很多,我把它归纳为第五类违法广告。如:巩俐的盖中盖口服液广告就有夸大失实内容,而引致纠纷。 二、合同履行中的法律风险 1、广告合同的定性。广告服务涉及面广,对象复杂,加之广告的多元化、现代化和高科技化等,广告合同缺乏具体的衡量标准,从而使现实的广告服务与广告受益者之间所期待的广告效益相去甚远,极易引起广告合同的履行纠纷。当发生纠纷时,广告合同的定性、法律的适用无疑对案件的处理结果是至关重要的。我国合同法只就广告制作合同归类于承揽合同,其他的情形则未作明确。然而,对案件纠纷的定性是确定法律关系的前提,是正确适用相应的法律、法规的基础。我认为,对司法实践中出现的各种各样的广告纠纷案件的定性和法律、法规的适用有如下情形:对于广告制作、发布(属于广告制作附随义务)合同纠纷的案件,符合承揽合同的构成要件,广告制作法律已纳入承揽合同调整的范畴,对该类纠纷案件定性为承揽合同纠纷,适用承揽合同的相关规定;对于租赁广告牌位合同纠纷的案件,尽管法律对广告租赁合同未明示,但符合租赁合同的构成要件,对这类纠纷案件定性为租赁合同纠纷,适用租赁合同的相关规定;对于广告发布合同纠纷案件,符合委托合同的构成要件,对这类案件定性为委托合同纠纷;对于既有广告的制作,又有广告的发布的这类合同纠纷的案件,要根据此类合同在制作还是在发布阶段发生的纠纷来确定案件的性质。如在制作阶段发生的纠纷一般定性为承揽合同,如在发布阶段发生的纠纷根据合同的约定来确定,发布属于制作的附随义务则应为承揽合同,若发布不属于制作的附随义务而是一种委托关系则应为委托合同纠纷。对于既有制作上发生纠纷,又有发布上出现纠纷的定性问题不容易判定,我个人认为,根据合同具体争执的主要问题归属于制作还是发布,哪个为主要义务以用哪个阶段上使合同不能履行的因素最大等等来综合判定其性质。对于既有广告的制作、发布,又有广告牌位租赁的这类合同,很难判定其性质为某类有名合同,要根据实务中价值的取向来确定。即根据这类合同在哪个阶段发生的纠纷按相应发生阶段法律所调整的范围来适用法律。如纠纷发生在广告制作阶段,则适用承揽合同处理;如发生在广告发布(不含制作附随义务)阶段,则适用委托合同;发生在广告牌位的租赁阶段,则适用租赁合同。 2、广告合同履行过程中常见的法律风险 一是广告合同履行不能的风险。这里除了不可抗力外,主要存在于企业请名星做形象代言人。在正常情况下,一般不会有什么问题,但当明星因某种原因导致个人形象大幅下降时,仍继续使用这样的明星形象无疑只能给企业带来负面作用。由于对于这类事件,企业在制定合同时都没有预防措施或解决条款,一旦出现这种情况,只能自咽苦果。 二是广告程序违法导致的法律风险。按照《广告法》的规定,企业委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。企业利用广播、电视、报纸等媒介发布广告,应由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。 三是广告图像侵权的法律风险。个别企业在利益驱动下,未经许可擅自使用他人肖像或美术作品做广告,结果导致侵权。 四是虚假广告的法律风险。所谓虚假广告,即广告的内容与实际情况明显不符。主要表现在:对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期及服务的内容、形式、质量、价格与实际不符;广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语言不真实;广告不能实事求是地传递商品或服务的信息,如有的广告所宣传的商品或者服务根本就不存在,有的商品未取得专利权但在广告中谎称取得专利权等等。虚假广告一旦败露,只能对企业的形象塑造起到相反效果,并且由广告主承担民事责任。 三、避免广告纠纷 要避免自己的广告引发纠纷,我认为广告主要注意以下几点: 1、在广告活动中应当与广告经营者、广告发布者签订书面合同,明确约定各方的权利和义务。 2、要审查广告经营者、广告发布者是否有合法经营广告的资格。 3、应具有真实、合法、有效的证明文件。营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;确认广告真实性的其他证明文件。 4、使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。如:“美媛春”口服液的广告画面使用了某画家的“泉”的油画,却未征得画家的同意,后引致法律纠纷。 5、广告的内容要符合《广告法》规定的有关内容。