徐秋亭律师
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律师文集
关注思考许霆案
作者:徐秋亭      日期:2010-04-12
关注思考许霆案 徐秋亭律师 一、许霆案基本案情及审理经过: 2006年4月21日广东省高级人民法院24岁青年保安许霆在广州市商业银行的ATM机上取款,自己银行工资卡帐上只有171元,但ATM机的计算机系统存在程序错误,每取1000元在帐户上只划走1元钱,许霆在发现ATM机故障后先后取款171次,合计17.5万元。在此期间,许霆告知同事郭鞍山该银行ATM机出现故障,并伙同郭鞍山取款1.8万元,事后,二人各自携款离开工作单位。   2006年4月24日中午,许霆离开广州回老家,后得知银行报案开始一年逃亡生涯。在逃亡路上,许霆丢失赃款5万元,另外投资10万元开网吧,赔得血本无归。   2007年5月22日,许霆在出差途经宝鸡火车站时被当地民警抓获。   2007年6月4日,广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。   2007年10月15日,广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉指控许霆犯有盗窃罪。   2007年11月6日,广州市中级人民法院刑事审判第二庭正式开庭审理许霆盗窃案。   2007年11月20日,广州市中级人民法院作出判决:许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。   在此之前,2006年11月许霆的同案犯郭鞍山在老家湖北向警方自首,郭鞍山因为有自首情节,并且全额退还赃款1.8万元,“认罪态度较好”,被广州天河区人民法院判处有期徒刑一年。   许霆对一审判决不服,向广东高院提起上诉。 媒体广泛报道后,社会各界高度关注此案。   2008年1月9日,广东省高级人民法院以“事实不清、证据不足”为由裁定将此案发回广州市中院重审。 2008年3月31日,广州市中级人民法院重新组成合议庭审理,以盗窃金融机构罪,判处许霆有期徒刑5年,处罚金2万元,并追缴17万多元违法所得。 宣判时,许霆表示不再上诉,后在上诉期内又表示对此重审判决不服,向广东高院再次提起上诉。 2008年5月22日,广东省高级法院依法裁定驳回许霆的上诉,维持原判。就此,许霆仍将获刑5年并处罚金2万元,继续追缴非法所得173826元。 此时,许霆表示认罪,并对银行道歉。 在此案审理过程中,被赞誉为“称职辩护律师”的许霆辩护人吴义春律师,一直作无罪辩护。 二、判决许霆构成盗窃罪的法律依据: 1、《刑法》第二百六十四条:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:   (一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;   (二)盗窃珍贵文物,情节严重的。” 2、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条:“盗窃公私财物数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准如下:   (一)个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为数额较大;   (二)个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的,为数额巨大;   (三)个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的,为数额特别巨大。   各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,分别确定本地区执行的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。” 三、盗窃罪的犯罪构成(传统通说)  盗窃罪的犯罪主体刑法规定是一般主体,即年满16周岁的有刑事责任能力的人。也有关于单位是盗窃罪主体的观点,如单位窃水、窃电等。  犯罪客体是公私财物的所有权。 犯罪主观方面是有非法占有他人财物为目的。  犯罪客观方面是行为人秘密窃取公私财物较大或者多次秘密窃取公私财物。 秘密窃取的特征: 1. 是行为人单方行为。如果需要受害人配合的就不是秘密行为,如诈骗会有受害人给付行为,如“恶意利用交易溢付”等。 2. 是行为人采取自认为不为他人所知的行为。不以受害人或他人实际所知道为要件。 3. 是行为人针对财物所有人、经手人、保管人等在法律上和观念上为其控制的财物而暗中取走的行为。如果是遗忘物等则不能算是秘密窃取,尽管取走时行为可能也采取了主观上不为人所知的行为,但由于该财物属于遗忘物,所以不是秘密窃取。 四、除盗窃罪外,对许霆案定性的不同观点: 1、不当得利 2、乘人之危的民事行为 3、合法形式掩盖违法目的的民事行为 4、诱惑犯罪 5、信用卡诈骗罪 认为许霆是利用信用卡恶意透支骗取钱款的行为。 6、合同诈骗罪   认为许霆与广州市商业银行是合同的双方当事人,许霆是以用户身份骗取银行的财产,属于以其他方法骗取合同对方当事人财物的行为。 7、侵占罪   认为许霆是合法地取得了他人之物,只是拒不归还,因而成立侵占罪。 五、本人观点: 本人关注此案的初期,根据当时媒体报道透露的案情,曾一度认为许霆不构成盗窃罪、甚至不构成任何刑事犯罪、只属于民事返还不当得利问题。 随着媒体的深度报道,本案案情逐渐明了后,尤其是最后二审中,许霆当庭认罪,彻底否定了原来叙述的“发现提款机故障,是为了替银行保管钱才多次取款”的主观心理状态,并向银行道歉后,本案定性争议仍然存在,但笔者现在认同许霆构成盗窃罪,理由如下: 1、许霆行为所表现出“非法占有的目的”   许霆在第一次取钱时发现了ATM机存在故障,那一次“误打误撞”无意中意外地取出了1000元,随即发现而其帐户内的余额尚有170余元。第一次意外取出的1000元应当是不当得利,且许霆明知这次的不当得利已经超过了他的帐户内原有的存款余额171元,此时他已经明知自己没有权利再次取款。故,在此以后的多次支取,虽然由于他是银行的客户、工资卡的持卡人,使得似乎容易让人产生他是在取“自己的钱”以及所谓的“程序合法”的错觉,但是实际上他后来多次取出的钱都是银行的财产,他自己对这一点并不是没有清醒认识的。因此,其不法占有的目的十分明显。 许霆在明知取款机存在故障的情况后,又多次从同一台取款机里面取钱的行为,应当认为主观恶性暴露无遗。许霆的行为表现出他是在竭力利用犯罪工具实现犯罪目的,卡里有171元,就取了171次,照此推理便可以假设,如果许霆的银行卡中不是只有171元而是1700元的话,应当相信,他的盗窃数额则很可能不是17万多元而是170多万元。另外,许霆的多次取款的行为还符合了连续犯的特征,也反映出该行为的社会危害性较大。再加上,在取款后一直没有返还的行为,实际携款潜逃一年之久。这些都足以认定非法占有的目的。 2、盗窃行为的“秘密性”,许霆行为确系秘密窃取   有人认为许霆的行为是公开行为,不具有秘密性。这一点实际上是对秘密性的苛求。没有真正理解何为秘密窃取。秘密窃取是指行为人采取自认为不为他人所发觉的方法非法地将他人控制之下的财物转移到自己控制之下的行为。秘密应当是以行为人自己作为判断标准的,具有相对性,秘密是指对于财物所有人或者管理人而言的秘密。我们很早就知道有“掩耳盗铃”的故事,自己掩耳公开盗铃不能改变其盗窃的性质。有人认为许霆的行为不具有秘密性,理由在于许霆用自己的工资卡取钱,在将卡插入自动取款机的插槽时,自动取款机即进行了身份识别,知道了许霆的身份。他说秘密窃取是在盗窃时财物所有人不知道他是谁,如果知道的话,就不是盗窃。这显然是将身份秘密和行为秘密相混淆。盗窃罪的成立不要求身份的秘密,只要求行为是秘密的就够了。比如甲与乙是好友,甲经常到乙家做客,一次甲趁乙不注意偷偷把乙的一件贵重物品拿走,乙丢了东西之后立刻回忆谁来过,结果想到甲来过就去质问甲。此时能说甲的行为不具有秘密性吗? 3、ATM机属于金融机构   自动取款机是银行营业场所的空间延伸,自动取款机内的钱款处于银行的实际控制之下。以自动取款机作为盗窃对象,自然构成了盗窃金融机构。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条:“刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”根据抢劫司法解释,抢劫银行运钞车的,也属于抢劫金融机构。可见,根据立法和司法解释的精神,盗窃或抢劫金融机构,实际上是指盗窃、抢劫金融机构管理和控制之下的金融财产。ATM中的资金的所有权、管理权都是属于金融机构,应为金融机构的组成部分。 因此,许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,一审法院依据《刑法》第二百六十四条定罪量刑本无可厚非,只是未考虑本案尚存在特殊性。 六、此案的特殊性: 显然此案具有特殊性。许霆所实施的盗窃行为的特殊性非常明显,他是在发现了ATM存在技术漏洞给自己造成可乘之机的情况下,一时贪念发作,利用机器的故障完成了盗窃的犯罪行为。许霆自己也知道其侵犯的是银行的财产,其对盗窃的对象并没有发生认识上的错误,行为人在行为时主客观方面是相一致的。许霆的行为虽然构成了盗窃罪,也是以金融机构为盗窃对象的,但其犯罪具有偶发性,属于初犯,其一贯表现良好。在主观恶性又要显著地轻于那些钻孔打洞、破坏自动取款机、侵入银行计算机系统、银行内部员工盗窃等有预谋地实施盗窃金融机构的犯罪行为。与这些常发性盗窃相比较,确实应当区别对待,以体现罪刑相适应的原则。   然而,刑法第264条对于盗窃金融机构,数额特别巨大的情形,要处无期徒刑或者死刑,所规定的法定最低刑即为无期徒刑。法官在许霆没有法定的从轻、减轻处罚的情节存在的情况下,对其判处无期徒刑,已经是考虑从轻处理了。因为法官已经没有其他可以选择的余地。自由裁量权不能逾越法定刑的界限,否则就是对罪刑法定原则的根本违反。   在现行刑法没有作出修改的条件下,法官作出的判决在事实上、法律上是无可挑剔的。但是为什么民众认为许霆冤枉的呼声日高呢?这是在我国经济高速发展,社会转型过程中多种矛盾在司法领域的突现。许霆不服和老百姓不满的原因,是压抑了多年的社会矛盾在许霆一案上的触发。即使没有许霆案,这些矛盾也会通过别的案件爆发。贫富分化带来的仇穷仇富心理,储户与银行交往过程中遭遇不公平待遇,对贪污贿赂犯罪的处罚轻于对一般侵犯财产罪的处罚。这些现象都会加剧公众对许霆的同情和对判决的质疑。可以说,这不完全是一个法律问题,更是一个社会课题。 考虑到许霆案的特殊情况,依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚的规定,《判决书》称:许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,依法本应适用‘无期徒刑或者死刑,并处没收财产’的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”,因此,对其在法定刑以下量刑,判处有期徒刑五年。酌定减轻处罚,可谓法外施仁,体现了刑法的人文关怀。最后结果,好像皆大欢喜,其实留给世人无限思索! 2008年5月24日