 |
首页 >> 司考网校 >> 司法考试复习指导 >> 正文 |
| 担保法重点法条精读（二） 2007-5-22 13:44 |
| 第二章 保 证 「重点法条」 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 「相关法条」 本法第13条。 「意思分解」 考生应对保证概念有深入把握。 保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三人以其个人信用担保债务人履行债务的。其特征在于： 1保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人（第三人）与主债权的债权人。 2保证是担保债务人履行债务的行为。 3保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。 4保证合同是无偿、单务合同。保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力人不能有订立保证合同的资格。 5保证内容有二种情形：代为履行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种责任，依合同约定而定。 「不要混淆」 保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。 「重点法条」 第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 「相关法条」 《民法通则》第89条；《民通意见》第106～107条；《公司法》第60条；《个人独资企业法》第20条；《担保法解释》第13～18条。 「意思分解」 1可以担当保证人的范围： 依《担保法》第7条，下列三类人可为保证人： （1）法人； （2）其他组织（具体范围参见《担保法解释》第15条）； （3）自然人。 但有一问题：以上三类人担任保证人时，“具有完全代偿能力”是否为必要条件呢？对此，《担保法解释》第14条作了否定回答。 2不可以担当保证人的有： （1）国家机关（《担保法》第8条）。 ①原则上不可以； ②例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。 （2）事业单位、社会团体。 ①公益类法人绝对不可以（《担保法》第9条）； ②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人（《担保法解释》第16条）。 （3）企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。 （4）企业法人之分支机构： ①在法人书面授权范围内，有效（《担保法》第10条第2款）； ②法人书面授权范围不明的，有效（《担保法解释》第17条第2款）； ③无授权或超出授权范围的部分，无效（《担保法》第29条）。 3不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任（参见第29条）。 「不要混淆」 1应特别注意《担保法解释》第16～18条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。 2注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。 「重点法条」 第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保 证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 「相关法条」 《民通意见》第110条；《担保法解释》第19～22条。 「意思分解」 1共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证，因而应由每个保证人与债权人订立保证合同。其订立方式可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同，而且各个保证合同可以同时订立，也可以先后订立。 2如果共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债。当然，在连带保证责任之下，各个保证人内部之间还是有份额的。他们之间后来达成份额承担协议的则依协议，达不成协议的应推定为等份承担。这是对债权人承担了保证之债后的保证人向其他保证人行使追偿权的份额确定规则。 3质言之，共同保证中的两个分类关系是： （1）按份共同保证 指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，约定方式有二： ①与债权人共同约定； ②与债权人分别约定。 （2）连带共同保证 指债务人不能到期清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产生方式亦有二： ①各保证人明确约定连带责任的； ②各保证人未约定保证份额的，其中，未约定方式又包括（《担保法解释》第19条）：其一，各保证人同时与债权人订约时未约定份额的；其二，各保证人分别与债权人订约时未约定份额的。 司法考试中出现的连带共同保证几乎均以第②项情形的面目出现。还应注意：连带共同保证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人之追偿权；二是对其他保证人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人向主债务人追偿，对于未满足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。 「不要混淆」 应注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。 「重点法条」 第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 「相关法条」 《担保法解释》第23、37条。 「意思分解」 最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所为的保证。依上述两条规定，其特征在于： 1保证所担保的债权是未来的，不特定的。 2被担保的主合同是每个而非一个。 3最高额保证所担保的债权额是在一定期间发生的，并且在约定的最高额限度内。 4最高额保证的保证人享有随时单方终止合同权，此时的保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。 5注意最高额保证的保证期间确定（《担保法解释》第37条）： （1）有约定的从约定。 （2）无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期间自清偿期届满之日起6个月。 （3）无约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 「重点法条」 第十六条 保证的方式有： （一）一般保证； （二）连带责任保证。 第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 「相关法条」 《担保法解释》第24～27、124～127条。 「意思分解」 关于保证的方式，是保证制度的核心内容，也是司法考试必考内容。应掌握： 1判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准： （1）保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证（第17、18条）。 （2）若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证（第19条）。 2一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连带责任保证人均享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉抗辩权（延期抗辩权）。这一区别是以上几个条文的关键所在。 3先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。它有以下含义： （1）先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。 （2）先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属于延期性的抗辩。 4应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。 5应特别注意《担保法解释》第24、26、27条的内容。 「重点法条」 第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 「相关法条」 本法第46、67、83条。 「意思分解」 不论是保证，还是抵押、质押、留置，其担保范围都是一样的： （1）有约定的，按照约定； （2）无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务”即指第21条第1款所列项目之和。 「重点法条」 第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人 的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 「相关法条」 《担保法解释》第28～30、39条。 「意思分解」 1主债权转让的 依《担保法》第22条，保证期间内，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。但有两个例外（参见《担保法解释》第28条）。 2主债务转让的 依《担保法》第23条，主债务转让，保证人继续承担保证责任的条件是： （1）经债权人许可； （2）经保证人书面同意。 实践中，保证人非为书面同意的形式有： ①明确拒绝； ②不置可否； ③点头同意； ④口头同意。 3主合同内容变更的（《担保法》第24条） 原则上，主合同内容发生变更的，应经保证人的书面同意，否则，保证人“不再承担保证责任”。此原则究为何意，详见下面分解。 （1）债权数额变更的（《担保法》解释第30条第1款）。 其一，未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加重部分不承担责任。 其二，虽未经保证人书面同意，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。 （2）主债权期限发生变更的。详见下文。 4新贷偿还旧贷的，若后一贷款合同之订立，第一个贷款合同的保证人不知情的，其保证责任全部免除（《担保法解释》第39条）。 「不要混淆」 第23、24条的“不再承担保证责任”中的“不再”应作何解？保证人是对主债务移转前后或主合同变更后的一段期间的保证责任不再承担？还是对该主债务或主合同的任何期间的保证责任均不再承担？对此问题，许多考生存在着模糊认识。 对第24条的问题，最高人民法院（经）复「1988」8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。《担保法解释》第28～30条又坚持了这一原则，值得注意。 「重点法条」 第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 「相关法条」 本法第26条；《担保法解释》第31～37条。 「意思分解」 1不论是一般保证还是连带保证，其保证期间确定规则是一样的： （1）有约定的，从约定； （2）无约定的，为主债务履行届满之日起6个月（第25条第1款，第26条第1款）。 2由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连带保证的责任免除规则不一样： （1）保证期间内债权人未对债务人起诉（申请仲裁）的，一般保证人免责（第25条第2款）； （2）保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责（第26条第2款）。 3保证期间是除斥期间（《担保法解释》第31条）。 4注意保证期间的具体计算规则（《担保法解释》第32、33条）。 5了解保证合同诉讼时效的计算（《担保法解释》第34条），特别掌握主债务诉讼时效与保 证债务诉讼时效的关系。 「不要混淆」 1与保证债务诉讼时效期间的关系 （1）惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会（必要）；否则，保证债务（责任）不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。 （2）保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护。 2保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系 考虑到问题的难度与深度，以及司法考试考查的极小可能性，本书对该问题不再深入探讨。 有兴趣者可参见《担保法解释》第36条。本书仅简单总结如下： （1）主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断； （2）主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止； （3）保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。 「重点法条」 第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 「相关法条」 《担保法解释》第38、123条。 「意思分解」 1关系类型 物保与人保并存于一个债权时，如何实现人保（保证责任）与物保责任（优先受偿权），是一个重大的理论、实践问题，也是司法考试中几乎每年会考到的问题。先来看二者并存的关系类型： （1）债务人提供的物保与第三人保证并存； （2）另一第三人提供的物保与第三人保证并存。 下面，我们分别探讨这两种类型下物保与人保的实现关系。 2债务人提供的物保与第三人保证并存，二者的关系，可概括为五句话（《担保法》第28条）： （1）先实现物保责任，次实现保证责任； （2）债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责； （3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用上述第（2）项规则； （4）担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任； （5）物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责。 3另一第三人提供的物保与第三人保证并存（《担保法解释》第38条）。 （1）物保、人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债； （2）否则，物保人与保证人负连带责任，实现顺序上不存在先后之分； （3）第（2）项情形下，内部份额上，若担保物价值高于主债务额一半的，推定为均额；若担保物价值低于主债务额一半的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。 「不要混淆」 基于相似的法理，物保与物保的关系也值得我们重视。 物保与物保并存于一债权时，其权利如何实现？仅有两个条文规范，即《担保法解释》第75、123条。下面分述之： 1债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。 2两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。 「重点法条」 第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 「相关法条」 《担保法解释》第39～41条。 「意思分解」 以上是无效保证的两种情形，应注意《担保法解释》第39～41条扩张解释的几类情形： 1主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人免责。 2主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。 3主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。 「重点法条」 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 「相关法条」 本法第57、72条；《企业破产法（试行）》第13条；《担保法解释》第42～46条。 「意思分解」 1第31条规定了保证人的追偿权。所谓保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。追偿权是保证的外部关系表现。保证一经成立，即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关系，保证人一旦履行了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还。追偿权的成立要件为： （1）保证人已向债权人承担了保证责任； （2）用保证人的履行而使主债务人免责； （3）保证人的履行行为无过错。 2第32条规定了追偿权的事先行使，可联系《企业破产法（试行）》第13条和《担保法解释》第45条及第46条复习。 3保证人的追偿权同抵押人、出质人的求偿权相同（本法第57、72条）。 「不要混淆」 1第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国《担保法》未规定保证人、抵押人、出质人的代位求偿权，这是一个制度缺憾。 2注意《担保法解释》第42条第2款及第44条第2款。 3务必掌握《担保法解释》第45、46条。 |
|