[摘 要] 五四宪法与魏玛宪法都是在社会大转折的关键时期颁布，因此备受人们关注，评价良多，本文试图从历史传统、制定背景、宪法文本、发展历程等几个方面将两部宪法作以比较，希望能够客观地、准确地看待两部宪法。本文认为两部宪法仅具有宪法的躯壳，尚未实现宪法驱壳和宪法灵魂的完美结合，同时得到一点启示：中国宪政建设的出路在于确立人权的核心价值，树立宪法价值主义思想，坚决杜绝法律工具主义的观念。
[关键词] 五四宪法 魏玛宪法 自由和人权
宪法应该基于国民内在的忠诚作为其效力的来源，新宪法外在的形成效力，也只不过是基于这个新宪法已获得国民共识“内在效力”后，才产生外在强制力而已。……一个新宪法的正当性绝对需要国家持续的服务，国民对宪法与日俱增的信赖，以及国民随时准备要来参与分享国家宪政生命，才可以产生。
——厄斯特·鲁道夫·胡柏
宪法作为限制国家权力和保障公民权利的根本大法是近代历史发展的产物，其自身的发展也有一个不断完善的过程，一个由形式到内容，由躯壳到灵魂的过程。本文通过主要从历史传统、制定背景、宪法文本和发展历程等方面对五四宪法与魏玛宪法进行具体地比较分析，试图论证这一观点。
一、历史传统的相似性
德国学者列奥波德·冯·兰克在《论历史与政治的联系及差别》中谈到：“不了解过去时代的往事陈迹，就不可能了解现在。”[2]所以，研究具有强烈时代色彩并且同政治联系最为密切的宪法，当然应该首先从历史传统入手。
（一）封建主义
有历史学家这样描述德国，“综观整个德意志民族实体政治体制的流变，简单地划分，可以说是专制上千年，民主五十年。”[3]据调查，50年代初，联邦德国相当部分的人认为帝国时期和30年代是最好的时期。到1964年才由刚过半数的认为“纳粹国家是一个犯罪政权”，到起七十年代末人们对联邦德国《基本法》下的新制度的认同感逐步加强。所以说德国真正实现民主的时间是短暂的。
相反，德国的专制制度的历史非常悠久。公元前约2000年印度日耳曼部落形成，公元前50年到公元400年受到罗马人的统治，公元375年日耳曼民族大迁移，直至公元911年东法兰克的加洛林王朝灭亡，德意志各族一直受到异族的专制统治。这一时期德意志人所接受的肯定是专制和臣服的思想。之后，摆脱异族统治的德意志人逐步强大，形成德意志帝国，称霸西部欧洲，历史上称为“德意志民族神圣罗马帝国”，其创建者是康德拉一世，他的继任者亨利一世和奥托一世进一步巩固了年轻的帝国。为了同教皇争夺欧洲领导权以及加强自身的统治，不断加强中央集权。从公元911年算起也由上千年的封建专制历史，此时宣传的思想也绝对不会是公民有权争取自由和平等，而是宣扬“君权神授”，论证人民只有服从义务的合理性和正当性。
另外，德意志皇帝和教皇的争夺还导致德意志历史进程上的一个重大事件——德意志诸侯实力的增强，进而导致13世纪主宰一切的皇权的衰落——德意志诸侯国产生，导致德意志的法律普遍遭到破坏，贵族有权肆意操戈仇杀，社会秩序严重混乱。帝国的国家制度面临被废除的危险。在这种情况下，自由、民主和人权思想的萌发显然缺少最基本的土壤。
无独有偶，在中国古老的大地上，封建主义的统治更是悠久而漫长。自公元前3000年夏朝以降，到公元前221年秦帝国的建立，再到1911年宣统皇帝退位，长达几千年的时间里，中华民族一直处于专制思想的统治下，不管奴隶制还是封建制。天子是上天的当然代表，服从上天就要服从天子，服从皇帝，服从皇权。上天是神通广大的，无所不通、无所不晓的，所以“国王不能为非”，国王是金口玉言，就不会犯错误，也不用承担责任，作为国王代表的各级官吏也永远是对的，所以人民只能听从，不能反抗，人民的一切权利都是皇帝的恩赐。这就是封建统治者编造的几乎完美的统治逻辑，也是封建统治具有持久生命力的根本所在。就是在北洋军阀割据和国民党蒋介石时期，虽然也制定了宪法，这里的宪法也只是“语义上的宪法”[4]，蒋介石正是封建势力和大资产阶级以及军国主义的代表者，他所宣扬的思想貌似三民主义，其实偷梁换柱，“吸取糟粕，去其精华”，不过是三纲五常等传统落后思想的变种。
可以说绝大部分国家都经历过封建专制时期，但封建专制的时间之长、危害之深，中国和德国应是名列前茅。正是这一历史原因，导致民主意识和自由人权观念难以形成。相形之下，英国封建时期较短，而且资本主义形成较早；法国大革命在欧洲大陆可以说是最早最彻底；而美国根本没有封建专制的经历。所以，当英、美、法等国开始享受自由主义和资本主义带来的快乐时，中国和德意志的人民还处于封建专制的奴役之中，可悲的是，当时的人们认为那是理所当然的，因此，自由民主的人权观念成了无源之水、无本之木。
（二）军国主义
军国主义也是一个重要的相似点。这一点德国非常明显，1871年之前，德意志人为实现国家和民族的统一，战争连年不断，著名的普奥战争、普法战争、普俄战争、德国的殖民扩张，以及后来发动的第一次世界大战、第二次世界大战。可以说俾斯麦的铁血政策和希特勒武力建立德意志帝国的思想是一脉相承的。不管是朝廷大臣还是帝国官员，军人出身的都占了最大的比例。就是所谓共和民主的魏玛体制下，军队控制国家的情况仍然没有改变。军队作为一种特殊的组织，其主导思想当然是要求对上司的绝对领导，下级的绝对服从。但这一本来仅仅用于军队等特殊社会领域的管理体制，却被推广用于全社会。所以谁要宣扬民主就是对抗上司，就是反抗国家，那是要被问罪的。这显然这不利于自由和人权之风的张扬。
在中国，军国主义思想似乎要弱一些。自秦王朝以来，中国统一的时间较长，儒家思想占主导地位，主张道德教化，把“内圣外王”的思想发挥到了极至。但在中国历史上，军国主义思想也是存在的，最明显的莫过于元朝的领土扩张。但近代中国的军国主义思想的存一如德国，只是形成方式不相同，中国的军国主义思想主要是从一而再、再而三的失败中产生的。从鸦片战争，到洪秀全起义，再到洋务运动，再到辛亥革命的失败，到北洋军阀，再到国共两党的内战以及抗日战争，近代所有重大的历史事件，几乎都与武力和军队直接相关。在长达一个世纪的时间里，时刻让人们感受到军队和武力在社会上的决定作用，军队的特殊的管理观念自然也会进入整个社会领域。在这种情况下，显然没有人关注同是社会治理手段的法律的作用。即使是存在法律的地方，法律也是为虎作伥，只是用来镇压人民的工具，当然也很少人相信法律能够给他们带来面包和自由，所以法律在人民心目中的地位很低。
社会发展到今天，自由和人权问题主要是在一个民族和国家范围内予以探讨，自由和人权仍然主要是一国之内的自由和人权。自由和人权的实现需要一个相对和平稳定的环境，国内发生大规模战争肯定会在不同程度上影响人权和自由的发展。发生在中国和德国的战争以及战争引起的军国主义严重摧毁了自由和人权观念的萌芽，严重阻碍了宪政体制的协调运转。
（三）分裂割据
在两部宪法颁布前的半个世纪的时间左右，中国和德国都是正处于军阀割据的状态，德国在19世纪中叶尚未完成民族国家的统一，而中国在20世纪初也是处于地方军阀势力强盛之时。
德意志被称为“迟到的民族”[5]，原因就在于，“当欧洲西部的国家已经实现牢固的统一，并在政治上有活动能力的时候，德国却失去了称霸欧洲的地位（是指德意志神圣罗马同盟——引者注），直到19世纪后半期，德国不过是小邦林立的乌合之众。”[6]此时的德意志帝国被林立的小邦弄得支离破碎，而且暴君当道。在一个僵化的等级社会中，封建贵族在其中决定一切，他们过着超出他们权力范围和经济水平的生活，受过教育的工商业资产阶级成员处于弱势地位。这就使帝国缺少一个能在启蒙运动思想指导下实现政治和经济改造的政治中心。
德国的诸侯并立有好的影响，也有坏的作用。好的影响是，它促使德意志民族认同感的增强，这一点表现在作为国歌的“德国之歌”歌词[7]里，“统一”成为三大目标“统一，公正，自由”之一。针对这种分裂带来的严重后果，史学界著名的普鲁士学派领军人物、素有“讲台上的俾斯麦”之称的特赖齐克曾发出令德意志人心碎的感慨：“我们还缺少一样东西——国家。”“不管有多少马克思主义的预言和要求工人阶级实行国际团结的呼吁，也不管自由派对自由贸易寄予多少期望，左右十九世纪德意志历史进一步发展的不是社会思想，而是民族思想。”[8]这一点在德国近代史上始终是个主旋律，不管是俾斯麦的戎马一生，还是魏玛共和的昙花一现，还是希特勒的勃勃野心，都是在德意志民族的旗号下进行的。
不利的影响是，诸侯各自为政，除普鲁士和奥地利外，其他各邦较为弱小，根本没有统一德意志的希望，所以他们的原则是只求自保。长此以往，导致分离主义思想的孳生蔓延，导致魏玛共和时期党派林立。比例代表制大概就是当时政治现实的反映，也是采取的饮鸩止渴的不得已而为之的办法。由于缺少自由民主的观念，缺少竞争与合作互动的适度把握，所以产生了极端的党派利益超越了国家的整体利益。相互妥协的政治艺术不够，导致在重大问题上决策迟缓，导致内阁的频繁更迭。诸侯割据的状态导致法律体系的不统一，导致法律工具主义思想，导致法律的法律属性降低，导致自由和人权的观念很难在整个民族中确立。
在中国，虽然宋朝以来一千多年一直保持着形式上的统一，尤其是元明清时代。但内部的分离主义思想也是相当浓厚，最明显的莫过于袁世凯之后的北洋军阀割据，每个省都是一个独立王国，省主席肯定是当地的军事首领，而且掌管财政、人事大权，对所谓的中央政府都是阳奉阴违。甚至到国共两党内战和抗日战争时期，虽然口头上都是统一全中国，但执行的也是分离主义的政策，“国统区”和“解放区”从管理理念到具体措施都是不同的，只是稍微有些进步而已。分离主义的影响就是国家统一的法律或者根本不存在或者形同虚设。在诸侯国和省内的法律规范的法律属性也是大打折扣，法律矛盾冲突司空见惯，法律的政策朝令夕改，法律的工具主义思想甚嚣尘上。
（四）民主思想的传播
德国和中国都是在十九世纪中期左右的时间里，开始受到启蒙运动的影响。
1848年德国法兰克福议会并取得历史性成果，成为德国追求自由与统一的源头。魏玛宪法第3条规定：“联邦旗色为黑红金三色”，象征着自大学生运动以来所追求的自由和民主制度，就是经过1848年法兰克福国会和1815年德意志大学生运动协会发展而来。可惜的是在魏玛共和国后期，兴登堡总统命令悬挂（1871年）德意志帝国的国旗，自由和统一的精神被冲淡了，“以共和之名行专制之实”的动机充分暴露出来了。1840年鸦片战争，中国战败，“西学”开始“东渐”。早期是魏源，郑观应，梁启超，康有为，然后有孙中山，然后共产党的指导思想——正是源于德国。
两国民族资产阶级在这一过程中开始形成，随着经济实力的提高，对整个社会和政治影响逐渐增大。但由于两国落后的传统势力同其他国家相比强大而且顽固，进步的势力始终未能占主导地位，资产阶级和其他进步势力几乎被排斥在政治之外（在新中国成立之前）。在这种情势下，宪法根本法的地位很难维持，就象兴登堡总统随意增挂原帝国国旗一样，五四宪法第90条规定了“公民有居住和迁徙的自由”，却在不久之后出台《中华人民共和国户口登记条例》（1958年1月9日颁布），以法律形式严格限制农民进入城市，限制城市间人口流动，在城市与农村之间构筑了一道高墙，城乡分离的“二元经济模式”因此而生成。宪法规范形同虚设，公民的宪法权利被破坏，宪法的权威遭受损害，宪法躯的壳与灵魂就不能顺利结合，宪法的规范价值几乎被掏空。宪法体制确定下来后，国家应该提供持续性的服务逐步提高公民对新体制的认同感，然而两部宪法都未能做到这一点。
总之，两国的历史传统的相似性：封建专制下的人身依附关系，军国主义下的命令服从关系，分裂割据下的分离主义，导致国家的法治主义以及自由和人权观念很难自觉产生，导致宪法的灵魂总是游离于宪法的躯壳，导致两国的现代化进程中总是晚于其他欧美西方国家。因此，马克思评价德国为“一个以议会形式粉饰门面、混杂着封建残余、已经受到资产阶级影响、按照官僚制度组织起来、并以警察来保卫的、军事专制的国家。”[9]中国也同样如此。
二、宪法制定背景的相似性
本部分论证的前提是在十九世纪末二十世纪初的德意志和中国资产阶级的民主派应是先进的阶级，代表社会先进的理念。
（一）战争
虽然反映战争题材的电影片很多，似乎最伟大最纯洁的爱情故事都发生在战争时期。但不可否认的事实是，战争是最大的花钱机器，战争带来的伤亡是任何灾害所不能比拟的，战争所致的精神创伤是最难治愈的，战争所致社会秩序的混乱是任何暴力事件所难以望其项背的。五四宪法和魏玛宪法都正是在世界历史上为数不多的大规模战争的背景下产生的。
魏玛宪法是在第一次世界大战结束，德国战败，霍亨索伦王朝崩溃的基础上建立起来的，而五四宪法是在中国共产党领导下经过二十八年的战争，才得以制定的。虽然对具体的参加者结果不同——德国战败，而共产党赢得胜利，但对整个民族和国家的影响是一样严重的。经过“一战”，德意志帝国崩溃了，1914年8月初，人们曾认为帝国遭到敌人攻击，因而心甘情愿的去保卫他，“二百万人阵亡，人民束手无策，1914年人民以为能够打败敌人取得胜利，——对德国人来说，世界发生了变化。德国公民食不果腹，衣不蔽体，在街头踯躅，他们曾把自己的金银财宝奉献给国家，他们的子弟不是阵亡就是被俘，回来的人惨不忍睹。”[10]绝大多数人在1914年相信的价值，“如今已经动摇，要是能谈民族的的自我意识的话，那么，德国人的这种自我意识现在受到伤害。”
中国经过半个多世纪的战争，虽然取得了胜利，但代价也是极其高昂的：战争造成几千万人的死亡，战争造成经济的严重衰退，经济实力仅达到100年前的水平，战争造成社会秩序严重混乱。就是在解放区，维持社会秩序主要靠的是党的政策，而不是法律。这一习惯力量的延续导致法律虚无主义和人治思想的产生。
人们提到魏玛宪法首先会想到它是近代宪法的开端，理由是魏玛宪法规定了经济政策和社会立法，体现国家与社会分离的思想。那么为什么魏玛宪法首先作如此规定呢？一方面是因为历史传统的影响，类似的规定在俾斯麦时代就已经出现；另一方面，也许是更重要的原因，战争的严重摧残，导致经济的破败不堪，作为宪法不能不关注这一问题。对于魏玛宪法所具有的高远的意义，本文认为，只能是魏玛宪法意外的收获，当时的宪法制定者并没有对宪法价值很高的认识。这里有一个证据，就是魏玛宪法虽然确立的是共和体制，但当时正式的名称是德意志帝国，魏玛宪法相应的是德意志帝国宪法的别名，就是说，魏玛宪法虽然是确立了新的体制，但国号并没有改变，这足以说明进步势力力量的薄弱，也是说明当时制定者对宪法价值认识的浅薄。可以断定，在理念上，对魏玛共和的认识，是不可能同1871年德意志帝国宪法有很大差别的。
（二）宪法制定者和实施者
魏玛共和国是1918年德国新自由主义者，帝国首相马科斯亲王处于为挽救帝制的动机，在德意志帝国即将全面崩溃的时刻，把国家政权和平转移给社会民主党领袖艾伯特之后，由国民议会决定成立的。也就是说，“魏玛共和国不是想要民主，而是因为战败”。
（德国）临时政府成立的当天晚上，艾伯特通过秘密电话与最高统帅部的格陵纳将军达成了一项历史性的协议：新政府答应结束无政府状态，镇压布尔什维主义，按照旧德国的传统维持陆军，军队则保证支持政府。尚武的德国得到了继续存在的保证。“专制的”德国又将命运如何呢？魏玛共和国总统，老军国主义分子兴登堡，对于君主制的信仰从来就没有改变过，他说：“在我任职时遇到一切困难时，我就看一看皇帝的相片， 并问我自己：这位至尊的万岁爷将在这个问题上作何决定？” 还命令悬挂旧帝国的黑白红三色旗。这种对旧帝制如此怀旧的人物能指望他进一步完善魏玛宪法体制吗？在国民会议选举结果中，100多人是原帝国国会议员，90多人是资本家、地主和官僚，工农代表为数极少。而且国民会议在远离当时革命中心的小城魏玛召开。
魏玛共和体制虽然确立了，但政治经济格局基本未变，代表容克地主势力的军队仍然在维持着国家秩序，德国的司法系统、警察系统、控制着大工业卡特尔的巨头、帝国文官系统中的高级官员等等，都是反民主的势力，原德意志帝制下的特权阶级的特权几乎未有触动，威廉二世流亡国外，却仍占有97000公倾的土地。而且要求国家发给他每年125万马克的养老金，外加30亿马克的王室赔偿费。[11]
有了上述事实，对魏玛宪法的性质和走向几乎无须再作说明，马科斯亲王维护专制的动机，艾伯特对旧军队的依赖，兴登堡的保皇思想，制宪国会的人员构成，以及威廉二世所获得的待遇，都在证明：“魏玛共和民主”，其实是一种并没有根除专制的民主，是一种以“共和民主”掩饰着的专制。“十一月革命”并不是经过充分酝酿的革命，“共和国”并不是“旧专制”下的某种成熟的革命形势的自然产物；魏玛宪法从法学的角度讲可谓当时资本主义各国最“自由”、最“民主”的宪法，但实质上不过是旧专制的护身符：“总统内阁”制的实行最终导致了共和国历史的终结、专制德国的再生。在这种制订者中能有多少人具有彻底的自由主义理念，制定的宪法形式能和近代宪法灵魂实现完美的结合吗？所以，魏玛宪法只有宪法的形式，而缺少宪法的实质内容，只有宪法的躯壳，而没有宪法的灵魂。
五四宪法的制定也反映出同样的特点。在中国的民族资产阶级从来没有起到决定性的作用，在制定宪法时，也只是作为个别民主党派起到参政议政的作用，只是提议权没有决定权。中国共产党作为执政党，它的指导思想无疑对宪法的理念具有更大的影响，马克思主义是源于德意志，源于魏玛宪法形成的前期，由于共同的渊源，两部宪法和两个宪政体制就有了共通的政治哲学基础。然而，马克思主义阶级意志论的法律工具主义倾向非常明显，这一点已经为很多学者论述过。这些因素都不利于自由和人权观念在宪法中的贯彻，不利于宪法价值理念的确立。
就个人而言，对五四宪法影响最大的莫过于毛泽东。毛泽东以中央人民政府中央委员会主席的身份，担任五四宪法起草委员会主席，直接领导宪法的起草工作。毛泽东不仅确定宪法的总体框架和编纂原则，而且对宪法的每一部分反复进行研究与论证，许多条款是毛泽东亲自确定、修改的，。对宪法草案的修改达一百多处。“在宪法草案上毛泽东有许多重要批语，如油印打字稿第5条的‘说明’原文中说，‘本条中所说的资本家所有制包括富农在内’，毛泽东针对‘包括富农在内’，批了不甚妥，在原草案第16条中‘全体公民’处划两条竖线，并在上方写有‘什么是公民？’又在‘勾结外国帝国主义、背叛祖国’之后划一搜入号，加‘举行内乱、推翻政府’等。原宪法草案中曾指出‘这是我国的第一个宪法’，毛泽东认为不妥，中国过去有9个宪法，要尊重历史，不能背叛历史，并强调说此句‘不改不行’。”[12]对宪法草案的修改达一百多处，主持多次会议专门对宪法进行讨论，而且在讨论过程中又很多插话和批语[13]，无疑对宪法的内容都具有很大的影响，就是说毛泽东的理念得到充分的体现。“因毛泽东在设计、制定54年宪法时所起的突出作用，当时有些人提议将这部宪法命名为毛泽东宪法。”[14]
然而毛泽东对新中国建成的贡献可以说无人能比，但是如果对中国法治建设方面，客观的说，毛泽东的贡献不是太大，可能还有反作用，因为毛泽东的思想中传统文化占主导地位。他最爱看的书就是资治通鉴，大气磅礴诗篇，以及自成一体的书法，无疑说明毛泽东是中国传统文化的集大成者，但中国传统文化中很难分离出法治主义的理念来。虽然中国的法制建设的历史源远流长，但法律在国家治理中的地位从来没有上升到统治地位，就是“法家”所宣扬的理论也是工具主义的，在李唐王朝的统治下法律的地位有所上升，也不过是和儒释道并列。
毛泽东对外来文化的感受的机会很少，年轻的时候一直在国内从事革命，革命成功后也很少出国，加上受马克思的影响，对西方的自由主义理念从来没有好感，毛泽东的实际言行也能表现出他的思想，毛泽东在1958年8月在北戴河政治局扩大会议上说：“不能靠法律治多数人。多数人要养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人大会（指中央军委扩大会议）治了人。民法刑法那样多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我记不得了。”“我们每个决议都是法，开会也是法，治安条例也养成了习惯才能遵守。”“我们的各种规章制度，大多数、百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法维持秩序。”[15]刘少奇在会上也说：到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作办事的参考。1957年3月17日提出：要加强学校思想政治工作，取消宪法课。[16]至此，在治国思想上，完成了从法律工具主义到法律虚无主义的过渡。对1954年宪法的历史地位，毛泽东在第一届全国人民代表大会第一次会议开幕词中说：“这次大会是标志着我国人民从1949年建国以来的新胜利和新发展的里程碑。……有了这部宪法，我国人民就有了一个有力的武器，……”[17]
制宪者们的宪法理念上存在着一定程度上的宪法工具主义倾向，没有充分地考虑宪政本身的价值意义。于是在宪法的理解过程中，突出过渡性功能与政治性选择，未能在宪法体系上充分重视法律性的因素。所以我们可以肯定中国五四宪法也只是具有宪法的外表而缺少宪法自由和人权的理念。
（三）首都
首都作为国家的象征，首都的选择应体现出国家的治理理念，国家的理念的集中体现应是宪法。所以，首都对宪法规范的影响是显而易见的。所以考证一下德意志为什么定都魏玛小城，而新中国却定都北京这样的古老大都市，应该是有意义的事情。
很多文章在介绍魏玛宪法的近代宪法地位时，总会在魏玛之前加上“自由主义诗人席勒的故乡”，以此来证明魏玛小城的自由主义精神，证明魏玛宪法的自由主义理念。本文对此观点不敢苟同。让我们首先问一下：为什么没有把原帝国首都柏林继续作为首都？原因是，“担心在柏林发生骚乱”[18]，那么进一步问为什么骚乱会发生在柏林？是因为原帝国的首都已经成为革命的圣地，这里革命和进步势力占主导地位，如果在柏林召开制宪会议，很肯能不利于保守势力。然而曾经在一个世纪之前是自由主义圣地的小城魏玛在第一次世界大战之后反而成了封建主义和军国主义的政治中心，正是在这个地方原帝国的势力才得以较完整的保存下来。这一点就像1912年的袁世凯，他在篡权之后为保存实力无论如何也不履行去南京任职，而是坚持在北京定都，道理都是相通的。
当然新中国定都北京，并不是想复辟帝制，并不是代表保守势力。之所以选择北方，首先是对南方蒋介石统治的否定，在北方适合作首都的也只有北京（当时成为北平），还有一个有利条件是，北京是和平解放的，遭受的破坏也较少。但不可否认的是，北京作为清朝几百年统治的政治中心和文化中心，其封建主义思想保存得最为完整，其实直到目前为止，北京在文化理念上仍然不能算作先进的城市。客观的说，新中国的宪法在这样一个背景下制定，肯定受到封建主义的影响；还有一个也必须承认，当时领导人对自由人权观念也只是感性的认识，经过几十年的革命战争，他们习惯的是指挥和命令，所以虽然有保障自由和人权的强烈愿望，但在手段和方式上是不够成熟的，结果是南辕北辙，背道而驰。
另外，在思想宣传方面，两部宪法都比较缺乏自由和人权的宪政理念的传播。由于德国1918年的 “十一月革命”并不是经过充分酝酿的革命，具有偶然性，所以事先没有足够的思想宣传，当然这和缺少强有力的先进阶级的领导有关。所以当真正的民主共和政府产生时，德意志人对他是陌生的，对自由和人权的宪法是否能真正起到这样的作用并不十分确信。中国革命虽然不像德国“十一月革命”那样轻而易举，但由于长期的战争和民族的危亡，为了取得最终的胜利，所宣传的大多是民族主义思想和阶级斗争思想，而对自由和人权的理念很少宣传，即使有类似的宣传也主要是出于配合革命斗争的需要。所以当两部宪法制定时，真正的宪法的灵魂很难和宪法文本结合起来。
三、宪法文本的相似性
比较宪法文本，主要从结构，宪法规范以及制度的创设几个方面进行。
（一）结构
在结构上，五四宪法与魏玛宪法都有序言部分，只是序言长度不同；然后都含有“国家机构”与“公民基本权利和义务”两部分。而且顺序相同，即国家机构部分在前，紧接着就是公民基本权利和义务部分。翻阅其他国家这一时期的宪法结构也是表现这一特点，说明宪法制订者认为公民基本权利没有国家机构重要，自由和人权的观念尚未深刻影响宪法制订者。相反，各国宪法以二十世纪五十年代为界，之后的宪法文本都是将公民基本权利和义务部分放在前面，而国家机构部分在后，理顺了公民与国家机构的关系。应该可以得出结论：人权自由的观念开始真正深入人心了，那么宪法的灵魂也开始逐渐和宪法的躯壳融合了。
魏玛宪法按照编、章、条的结构进行安排，而五四宪法是按照章、节、条的结构进行安排，都是三个层次，只是两者的称谓有所不同。魏玛宪法区别于五四宪法的最大之处是有一部分专门规定“专门规定及终结规定”，而这一点五四宪法没有相应的规定。这是和当时的革命思想相关联的，主张废除国民党伪法统和“六法全书”，另起炉灶，在这方面五四宪法犯了历史虚无主义的毛病。这说明在立法技术方面魏玛宪法还略胜一筹。而五四宪法规定“总纲”，而且对国家象征作专章规定也是一大特点，明显是受到苏联宪法的影响。
（二）内容
从内容上看，五四宪法和魏玛宪法也有很多相似之处。魏玛宪法对经济生活作专章规定，这是共和体制下的宪法首次作如此规定，社会立法思想终于得到制度上的保障。正是这一部分，标志着近代宪法的开端，使魏玛宪法名垂千古。德国社会政策史研究者就指出，魏玛共和国的社会政策实现了国家与社会的分离，首次将“社会公正和社会安全”确立为指导思想，具有民主价值，它的出现是“一个质的飞跃”。
规定公民享有经济自由，保障公民财产的所有权，但为了公共目的可以对其征收征用，当然应该对其进行国家补偿或国家赔偿。这是对“国王不能为非”观念的革命，是对“私有财产神圣不可侵犯”思想的超越。规定社会保险制度，也是德意志宪法的特色。其实，每当提到宪法上的社会立法，学者们首先都会想到魏玛宪法。但真正社会立法的起源更早，起源于1848年法兰克福议会通过的宪法草案，此后又经过俾斯麦首相的发展，不但在宪法文本上有所规定，而且制定了很多单行立法对其进行深入保障，如《失业保险法》、《工厂委员会法》、《劳动介绍与失业保险法》和《社会化法》等。然后才有魏玛宪法的经济和社会立法。所以可以得出结论：任何一项制度的出现都有其一定的历史渊源，而一个成熟的制度不会突然出现，正是有这样的渊源，可能是二十世纪六七十年代福利国家率先出现于北欧诸国。
五四宪法虽然由于魏玛宪法的出现不可能成为近代宪法的开端，但对公民基本权利的规定，在中国人权史上也留下了永远难忘的一页。如关于政治表达自由的规定，关于公民居住和迁徙自由的规定，法院独立审判的规定，都是非常进步的。正是这些在当时并不显眼的宪法规范成就了五四宪法的历史地位，也为中国宪政建设确立一个基本框架，由于中国无论人口，疆域，还是文化的优势，使五四宪法同样具有世界意义。
虽然社会立法标志着近代宪法的出现，另外一个问题也需要警惕，正确处理国家利益和个人利益的关系。社会立法思想之所以能在德意志首先出现和容易在中国推广，一个重要的原因是，两国的政治哲学基础不同于英美国家。在英美国家，个人主义占主导，个人利益几乎超越国家利益。而在德国和中国，国家利益高于个人利益。在德国，德国小资产阶级长期受到强权政治和民族沙文主义的影响，费希特强调的国家至上思想，黑格尔宣扬的“国家就是一切”，尼采散布的“权力意志论”，索姆巴特推崇的“领袖原则”等[19]，众多有影响的学说都体现这一点；在中国当忠孝不能两全时，忠要高于孝，国要大于家，宋代著名诗人陆游的一句诗可以为证：“平时铁石心，忘家思报国”。正是因为这种观念深入人心，“纳粹”才能在德国盛行，“文革”才能在中国发动起来。所以对这种思想要保持警惕，一定条件下这种思想缔造了一个标志性宪法，一定条件下这种思想又变成制造灾难的恶魔。所以我们既要享受他带来的成果又要防止他带来的灾难，既要维护国家利益又要维护个人利益，要达到这一目标最为关键的正确认识保障自由和人权。另外，战争带来的贫困也是两部宪法关注经济政策的原因。前文已有论述，这里不再赘述。
（三）制度设计
普选制、政党制和议会制是西方民主政治的三大支柱。通过定期安排的竞选来选择政府被普遍视为民主的最低标准，这样，选举制度获得了西方民主大厦的基础性地位。在这几个方面魏玛宪法都是有缺陷的。
在制度设计上，两部宪法可以说都吸取了世界上先进国家宪法的精华。在魏玛召开的国民议会上通过了一部民主的宪法，这就是历史上的 “魏玛宪法”。从纸面上来说，这是二十世纪最自由、最民主的宪法之一，“结构之严密几乎到了完善的程度，其中不乏设想巧妙、令人钦佩的条文，看来似乎足以保证一种几乎完善无疵的民主制度的实行”。[20]它的内阁制政府是效法英、法的，拥有实权的民选总统是学习美国的，人民复决制则借鉴了瑞士。实行构思严密、办法复杂的比例代表制和选票名单制，是为了防止浪费选票，同时使少数派也能够拥有议席。魏玛宪法宣布“政治权力来自人民”；年满二十岁，不分男女，都享有选举权：“所有德国人在法律面前一律平等”；个人自由不可侵犯，所有人都有权自由表达意见，结社或集会自由，信仰和良心自由……从字面上看这部宪法是动人的，德国人民所享有的自由完全可以与美国比较，德国成为一个民主共和国。但正是这样过于追求形式的理想化，反而脱离了本国实际，产生制度上的重大瑕疵，导致宪法本身毁灭于自己创造的制度，给世界和国家带来巨大无比、不可挽回的灾难，是非常可悲的事情。
1、魏玛总统和国家主席
魏玛宪法规定魏玛总统，五四宪法规定了国家主席，两个制度具有很强的相似性。
魏玛宪法体制显然是三权分立的体制，但规定总统享有紧急命令权，“特别是兴登堡总统，以有国民支持为理由发挥了统一国民的作用，与议会未能发挥其作用相对应，权力不断向总统集中”[21]，打破了三权之间的制衡关系，加上当时特殊的内阁不稳的情况，总统行使紧急命令权的次数太多。共和国最初6年颁布过135个总统政令，到共和国行将就木时，紧急状态法更成了治理国家政治生活的唯一手段，1930年也才5次，1931年就使用了44次，1932年更是增加到了66次。与此相反，国会开会的次数，1930年是94次，1931年是41次，到1932年就只有13次了。[22]事实上，在魏玛共和国存在的14年中，紧急状态统治是政府常用的一个法宝，魏玛总统几乎垄断了行政权和立法权，除了这些紧急状态的专制外，还剩下多少非紧急状态的民主呢？其他方面不说，单此一点就足以颠覆魏玛宪法。所以常常有人说是魏玛宪法本身埋葬了魏玛共和。
中国国家主席性质在五四宪法并未有明确的规定，许崇德先生将之概括为“虚中有实”，“形虚实实”，是毛泽东精心设计的一种制度[23].体现了一定的权力分工的思想，应该说是对纯粹意义上的议行合一体制的发展。五四宪法第42条规定了国家主席享有公布法律法令权，人事任免权，荣典权，外交权等大致是形式上的权力，但规定国家主席统率国家武装力量，担任最高国务会议主席，并当然是国防委员会主席，危险的是五四宪法并没有对国防委员会作出明确的规定，权限和职责都不能反映在宪法文本上，国防委员会是强力部门。按照我国“党指挥枪”的原则，毛泽东作为党的主席和中国共产党中央军事委员会主席，依照党章，应当由他统率武装力量，也就是毛泽东是当然的国家主席，这样的话体现了职位“因人而设”的思想，这是有违法治精神的。但由于没有考虑到中国特殊的国家管理体制，没有考虑到党的主席和国家主席不一致的情况，1959年刘少奇担任国家主席，但是毛泽东仍是党的主席，出现党的体制与国家的体制之间的矛盾。刘少奇非但不能履行职责，反而自己的人身自由和生命也得不到保障，之后由于毛泽东的坚持，七五宪法最终不设国家主席一职，这又体现出职位“引人而废”的思想，这同样是违背法治精神的。
无论是魏玛宪法的总统紧急命令权的明确规定，还是五四宪法国家主席的实际运作，都导致部分国家权力失去监督，在宪政体制下，权力失去监督的后果不止是腐败了，而是宪政体制的颠覆和国家的灭亡。这个教训不能不令人深思。
魏玛宪法和五四宪法在文本上都没有对连任进行限制，魏玛宪法第43条规定：“联邦大总统之任期为七年。如再当选，得连任。”没有规定连任的次数。五四宪法第39条第2款规定：“中华人民共和国主席任期为四年。”也没有对连任作出规定，当然对连任的次数也没有作出规定。这一点一方面反映出两部宪法的立法技术落后，另一方面也是主要的原因，是同两国的强烈的封建主义世袭终身制密切相关的。事实上，建国后几位领导人的任期都是过长，给法治建设带来障碍。魏玛时期只所以没有出现任期过长的情况，原因不在于总统不希望连任，而是因为内阁更迭太频繁。可见任期过长对国家不利，任期过短也对国家不利。正确的做法应是允许连任，但应有限制。目前世界各国宪法都有成熟的经验，就是允许连任一次。目前德国“基本法”和中国“八二宪法”都已经解决了这一问题。
2、选举制度和政党制度
魏玛宪法的选举制度也是受到批评的焦点，由于采取比例代表制[24]，能够比较客观的体现社会上政治力量的对比，比例代表制的优点是议席更为准确地反映了公众意见和政党实际力量。他们可以明确表达自已的党派理想和原则而不必走中间路线，公众也能做出明确的辩认和选择。一个小政党可以从议会中获得一两个席位而存在，却不必被迫与大党联合并淡化自己的观点。但比例代表制更有利于小党生存，容易出现党派林立，从而鼓励了政党分裂。导致政府组阁极端困难，只能采取联合政府的形式，但由于历史上形成分离主义的影响，魏玛共和体制下的各党派过度追求党派利益，各党派缺乏合作与妥协的政治艺术，导致决策混乱，政府更迭过于频繁。从1919年至1932年一共换了20届内阁，最长的执政636天（1928—1930年的赫尔曼·米勒内阁），最短的执政73天（1920年3—6月的赫尔·米勒内阁），平均每届内阁的生命只有8个月，单1932年一年就进行了五次国会选举。议会民主制的威信也因此而日益降低[25]，社会始终处于动荡之中，德国首创的社会政策也一再的遭受失败。这与魏玛宪法的初衷相距甚远，甚至是完全背离，很显然这种制度是失败的。在这种情况下，人民对寄予厚望的民主制度的信心受到打击，这样宪法价值主义的培养就失去了根基。
中国的政党制度是一党执政、民主党派参政议政。在建国初期，其实这一制度并未得到很好的履行，党和国家的关系没有处理好，“在实际生活中党和党组织往往处于宪法之上，不按照宪法的规定办事，结果只能使宪法虚置”。[26]选举制度在国家治理中的作用不是太明显，关键是党代替国家进行统治引起了祸患，导致后来的“反右”扩大化，导致象德国的浩劫一样的中国的“文化大革命”，法律荡然无存，本来基础薄弱的自由和人权观念遭受的毁灭性的打击，整个中国处于“无法无天”的狂潮之中。作为“文革”的产物，七五年宪法所规定的体制是完全的党治国家，以党代政，红头文件代替法律。
魏玛宪法和五四宪法都没有能处理好政党和国家的关系，魏玛宪法下的政党将党派利益超越国家利益，为了获得党派自身利益无视国家利益；而五四宪法下虽然规定一党执政多党合作，实际上执政党将该党派利益等同于国家利益，也将国家利益等同于执政党利益，以至于最后发展成以纳粹党治国的局面，结果是其他党派和阶级的利益很难得到维护，民主的真谛被误解，当然违背社会发展的趋势——政党和国家的适度分离，国家和社会的适度分离。
相形之下，魏玛宪法的一些规范比五四宪法要有进步。如魏玛宪法第19条联邦高等法院有权裁决宪法上之争议。魏玛宪法第一编第七章专章规定司法问题，给法官独立以系统的保障。这一点五四宪法虽然也对法院独立审判作出明确规定，而且比七五宪法七八宪法完善，甚至八二宪法的相应的规定都没有有五四的规定准确简洁。但是五四宪法对法院的性质认识上有偏差，规定地方人民法院向同级人大或人大常委会“负责并报告工作”[27]，把审判机关当作行政机关对待，这一点虽然得到八二宪法的修正，只规定“负责”而没有规定“报告工作”[28]，但报告制度作为一种惯例一直延续至今。而且五四宪法规定的“法院独立进行审判”和魏玛宪法下的“法官独立”有一字之差，“法官独立”更能保障司法公正，这是由司法权的性质决定的。
四、发展历程
在发展进程上，五四宪法与魏玛宪法几乎有同样的经历，只是后来在发展道路上有一定的差异。
两部宪法都是被寄予很高的期望，希望能够促进社会的稳定和经济的复苏，以及法律秩序的健全完善，两部宪法在开始的两三年内运行的还算良好，议会和人大照常开会讨论决定国家政策，制定通过法律，政府也是积极履行职责，司法机关也是正常工作。然而都是好景不长。[29]
魏玛宪法体制下，国会开会的次数越来越少，而总统行使的紧急命令权越来越多，而五四宪法体制下，全国人大竟然长达十年没有开会，五四宪法所规定的公民的美好的基本权利却被效力低于宪法的具体的法律一点点的侵蚀掉了。这样1919年的魏玛宪法到1933年走完了自己的历程，而五四宪法名义上到1975年前寿终正寝，也不过二十年的光景，其实整个十年文革期间五四宪法就被束之高阁、弃之不用了。
然后德意志和中国都公开的以党治国，所谓维护自由和人权的法律统统被否定了。德国和中国稍微有些不同，中国是公开的要人治不要法治，而德国即使是希特勒统治下，基本上也是按照法律规定的程序进行统治的，就像希特勒披着合法的外衣进行篡夺权力一样。中国七八年宪法是在打倒“四人帮”的基础上颁布的，但由于当时的指导思想基本未变，宪法的人权条款少之又少，所以七八宪法仅有宪法之名而已，。希特勒统治下的纳粹宪法纯粹是极端的国家主义和极端的民族主义的结合，自由和人权根本不在考虑之列，虽然“文革”所造成的无视人权的灾难没有希特勒的种族灭绝政策那么深重，但也是世界上为数不多的悲惨事件之一。
还有一共同点是值得重视的，就是两部宪法都是崩溃在“大民主”的旗号下。所谓大民主就是绝对民主，任何事情只要民主表决多数通过就是正确的。这种理念错误的理解了民主，任何事务都有限度，民主这一制度也不例外，民主也是有限度的，比如三个进行表决决定其中被杀死，虽然多数通过也是错的，所以少数服从多数，但涉及到人的基本价值和社会的根本制度时，多数也得尊重少数，一定要避免“多数人的暴政”。
物极必反，一度强大的希特勒在1945年他一手发动的第二次世界大战中败北自焚，德国被英、美、法、苏四国分割占领，随着国际形势的变化，成立了联邦德国和民主德国。德意志人对历史进行了深刻的检讨，以防止极端主义为目标，以“自由民主的基本秩序”[30]为最基本的理念，充分规范公民的基本权利和义务，并设立联邦宪法法院[31]提供制度保障。战后联邦德国发展出一种将单名选区制和比例代表制相结合的混合选举制来选举其议会下院。这种制度的直接影响是产生了两个半政党的体制和极稳定的政府，它是对软弱和不稳定的魏玛体制——国家-选区的比例代表制的重大修正。混合选举制对德国政党政治产生明显的影响之一是政党制从分裂型向聚合型政党体制的演进。逐渐将宪法的灵魂同宪法文本这一躯壳结合起来，因此实现了经济发展、政治稳定和社会和谐的良性循环。因此，德国实现了由“迟到的民族国家”到“超前的民族国家”[32]的转变。
而中国的八二宪法虽然比七五宪法和七八宪法进步了许多，在很多地方比五四宪法也进步，但有些条款是倒退，如取消公民的迁徙自由权，取消了罢工权，对法院独立审判也是规定的更加模糊。改革开放之后，我们的宪政理念得到加强，制定了以保障人权为核心限制国家权力的宪法。但是，是把宪法当作工具，还是把宪法当做追求目的，两种观念总会产生冲突，没有对宪法的核心价值深入反省和表现于宪法文本之上。在立宪与行宪的关系上，对宪法实施的过程与功能缺乏必要的认识，没有从制度层面建立有效地预防与解决违宪的制度。导致宪法之下的整个法律体系空白长时期得不到弥补，重合冲突的现象比比皆是，运行状况也当然欠佳，在此环境下成长的公民的宪法意识总体上也是落后的。[33]
五、启示
“传统的正当性可以由过去国家发生的事实，由历史的自觉，以及一贯的认知来支持正当性之存在。”[34]正如本文前述，两部宪法由于传统的封建主义强大，民主资产阶级很难产生决定性的作用，也就很难产生历史的自觉；由于军国主义思想而发生的连年战争，极大的破坏了社会法治秩序恢复的根基，由此带来的对宪法的认知，是陌生，怀疑和不信任。
“一个新宪法的正当性绝对需要国家持续性的服务，国民对宪法与日俱增的信赖，以及国民随时准备参与分享国家的宪政生命，才可以产生。”[35]换句话说，新宪法颁布之后国家的宪政建设不是完成了，宪政秩序不是自然而然就产生了，而只是宪政建设的开始。国家应该积极履行职责，适用宪法，使宪法成为人民的生活方式，使宪法的人权条款得到充分保障，使宪法确立的政权体制得到和谐的运行，不断提高人民参政议政的积极性，提高公民对宪法的信仰，才能实现宪法躯壳同宪法灵魂更良性的结合。
然而不管是魏玛宪法还是五四宪法都没有能够做到这一点，魏玛宪法的国家利益不断遭到各党派的集团利益的侵蚀，魏玛宪法规定的国会立法权也逐渐被总统紧急命令权侵蚀，公民的基本权利在内阁频繁更迭、动荡不安的社会也很难得到实现；五四宪法体制规定的公民迁徙自由几乎被《户口登记管理条例》全部否定，人格尊严在“大民主”的浪潮里显得微乎其微，没有得到重视和关注，五四宪法规定的国家主席制度“因人而设”、“因人而废”，宪法的法律属性消失殆尽，人民参与政治的理性活动完全被狂热的运动所代替。
宪法的正当性和价值可以经过国家的失败，苦难及危机等，而经得起时代的考验。联邦德国《基本法》做到了这一点。吸取纳粹的历史教训，确立自由民主的基本秩序的理念，反对极端主义的思想，坚决走稳妥的中间道路，为确保基本法体制的良性运作，建立并坚持宪法法院制度，给德意志人以最大范围的宪法保障。首先表现在学者的著述中，战后初期著名历史学家梅尼克写了《德国的浩劫》，反思历史，认为灾难根源在俾斯麦时期就已种下，是由于“民族的自我主义和权力国家的观念”压抑了“世界公民——人道主义的成份”。1961年，史学家弗里茨·费舍尔发表《争雄世界》，强调德国对第一次世界大战的主要责任其次， 1945年8月，著名哲学家雅斯贝斯指出，虽不能说德国人犯有集体罪责，但没有起而反对纳粹罪行的公民都有一份责任： 当我们的犹太朋友被拉走时，我们没有进行抗议，直到我们自己也遭到毁灭的时候才叫喊起来。“我们觉得有不可磨灭的羞愧和耻辱。”其次，联邦德国政治家采取了正确对待历史的态度。50年代，联邦德国首任总统特奥多尔·豪斯曾公开声明“纳粹侵略罪行是集体的耻辱”，首任总理阿登纳多次强调，德国人要坚决反对1933年政治悲剧的重演，德国人要坚决克服“自杀性的民族极端主义”，不要走旧式德意志民族主义的老路，要人们“不要听信那些民族主义的企图和煽动”，1970年，勃兰特总理在访问波兰时，向华沙犹太人殉难者纪念碑下跪，真诚表示对德国过去的认罪，1985年，在纪念第二次世界大战结束40周年之际，魏茨泽克总统明确表态：“5月8日是解放之日，它把我们大家从纳粹独裁统治下解放了出来。”德国总理科尔重申：“本世纪通过德国人之手犯下的罪行不允许任何人忘记，也不允许任何人否认和宽容。”
正确对待历史不是只流于口头上。自50年代初期以来，联邦德国根据《联邦赔偿法》和《联邦财产返还法》，向受法西斯迫害的受害者及其遗属，向以色列以及东欧国家等共支付赔偿达一千余亿马克。50年代，联邦德国政府毅然决定与以色列改善关系并向受害者支付赔偿。联邦德国还很注意对人们进行正确的历史教育， 德国人必须“揭露并深刻反省这段历史，保证历史不会重演。”
中国八二宪法虽然也是在拨乱反正的背景下，重新设立国家主席制度，设立中央军事委员会使军队国家化，理顺了国家政权体制，将公民基本权利一章置于国家机构之前，在宪法序言最后一段明确宪法的根本大法地位，区别了审判机关和行政机关的性质。但反省并不彻底，对人权的重视程度不够，甚至将五四宪法规定的迁徙自由和罢工自由等符合自由和人权理念的条款删除，对法院独立的问题表达的更含糊不清。最大的问题是宪法作为根本大法仅起到宣示的作用，一直未能直接适用，使宪法的法律属性大打折扣。
上述分析表明，决定宪法质量诸要素都基本相同的情况下，结果也是近似的。无论魏玛宪法还是五四宪法都只能是具有了比较完善的宪法的躯壳，宪法的灵魂尚未很好的结合起来，又是在同样的情况下，两部宪法经历了同样的命运，甚至祸及于整个国家和全世界。这也从反面证明了宪法的力量。但德意志人能够深刻反省自己，真正掌握宪法的灵魂并切实付诸实践，我们以“内圣外王”著称的民族为什么就不能达到这样的境界呢？
可喜的是，八二宪法经过1988年、1993年、1999年和2003年的修改，最终将“人权”直接纳入宪法，说明中国宪法经过几十年的发展，正在逐步找到自己的灵魂。
问题的关键是，要彻底摒弃法律工具主义思想，正确理解法律，法律应该是除具有目的性之外，还具有工具性，而不是相反。宪法作为根本法，作为一国法律之母，应该具有法律属性，宪法应该是能被适用的，这样才能监督和保障法律体系的内部和谐统一。宪法更应该是目的，而不是权宜之计的工具，这样宪法文本应有明确的核心概念，如人权条款，如社会主义制度，如共产党的领导等，表明自己的品格和追求，并且规定在任何情况下不得修改或变更，就像德国基本法规定联邦体制不可改变一样，并要切实的履行，而非仅仅宣誓而已。
总而言之，宪法工具主义不可取，因为他容易使国家迷失方向；宪法价值主义犹可追，因为只有这样国家宪政制度才能永葆青春；国家和社会应该齐心合力促使宪法躯壳与灵魂的完美结合。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设，它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，它的直觉和献身，以及他的信仰。”[36]
六，一点说明
本文的基本命题是五四宪法和魏玛宪法都是形式意义上的宪法，都仅仅具有宪法的躯壳，宪法的灵魂——宪法的自由和人权价值并未真正和宪法文本融合为一体。这一观点似乎同当前学界的观点有些出入，因为都是将魏玛宪法作为近代宪法的开端，很少再深入探讨为什么魏玛宪法和五四宪法会作出被后来宪法高度评价的宪法规范，很少有学者深入探讨魏玛宪法和五四宪法是否和当时的社会真的达到的和谐统一。当然本文之所以作如此地位，目的是希望客观的看待两部著名的宪法。即使是本文说两部地位躯壳和灵魂不统一，并不影响它们的历史地位。魏玛宪法的进步意义在于：在德国历史上首次以宪法的形式确立共和体制；首次以宪法的形式规定经济政策和社会立法，标志着近代宪法的开端；五四宪法虽然主要任务是确认新中国成立的事实，但它所确立的宪政体制基本为中国八二宪法所继承，为中国宪政建设奠定基础。
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[1] 周威，郑州大学宪法与行政法研究中心教师，中国人民大学法学院宪法与行政法专业硕士。
[2] 转引自[德]迪特尔·拉夫：《德意志史——从古老帝国到第二共和国》，波恩Inter Nationes出版社1987年中文版，第7页。
[3]杨和平：《近代德国专制体制的逻辑机理》，四川师范学院学报（哲学社会科学版） 1995年第5期。
[4] 美国学者卡尔罗文斯坦根据宪法的实际运行状况，将宪法分为：规范意义上的宪法，名义上的宪法和语义上的宪法。
[5]连玉如：《“迟到的民族国家”与“超前的民族国家”———“新德国问题”前景探索》，载《德国研究》2003年第1期，第18卷，总第65期。
[6] [德]迪特尔·拉夫：《德意志史——从古老帝国到第二共和国》，波恩Inter Nationes出版社1987年中文版，第119页。
[7] “德国之歌”国歌歌词：德国，德国高于一切，在世间高于一切，愿我们兄弟般团结一致，捍卫自己，从马斯到梅梅尔，从埃弛到贝尔特，德国，德国高于一切，在世间高于一切；统一，公正，自由，为德意志祖国！让我们兄弟般以心灵和双手，为此奋斗！统一，公正，自由，是幸福的保证，在幸福的光芒中繁荣昌盛，德意志祖国！（原诗由三节组成，译文为第一、三节；第二节内容是对构成德意志民族身份诸多因素的赞颂，如“德国的妇女、美酒和歌曲”，本文省略），这首于1841年由霍夫曼·封·法勒斯勒本写下的著名政治抒情诗，原名为“德意志人之歌”。于1922年11月11日由魏玛共和国总统、社会民主党人艾伯特正式宣布为德国国歌歌词。
[8] 任国强：《从德国国歌看德意志近代史若干特点》，载《德国研究》2003年第3期，第18卷，总第67期。
[9] [德]马克思：《哥达纲领批判》，人民出版社1970年，第23页。
[10]迪特尔·拉夫：《德意志史——从古老帝国到第二共和国》，波恩Inter Nationes出版社1987年中文版，第240页。
[11]杨和平：《魏玛共和民主的专制机理》，载《四川师范学院学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。
[12]韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨——— 纪念1954年宪法颁布50周年》
中国宪政网http://www.calaw.cn/
[13]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第175页以下，第187页以下。
[14]韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨——— 纪念1954年宪法颁布50周年》
中国宪政网http://www.calaw.cn/
[15] 俞敏声：《中国法制化的历史进程》，安徽人民出版社1997年版，第123页以下。
[16] 郭为桂：《我国社会主义宪政建设初期的历史境遇——法律工具主义的视角》，载《中共福建省委党校学报》2003年第10期。
[17] 同上。
[18] [德]迪特尔·拉夫：《德意志史——从古老帝国到第二共和国》，波恩Inter Nationes出版社1987年中文版，第245页。
[19] 参见刘立群：《德国哲学与文化漫论》，载《德国研究》2002年第1期，第17卷，总第61期。
[20] [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡——纳粹德国史》，世界知识出版社1979年版，第85页。
[21] [日]佐滕功：《比较政治制度》，刘庆林、张光博译，法律出版社1984年版，第141页。
[22] 参见钱乘旦、陈意新：《走向现代国家之路》，四川人民出版社1987年版，第224、221、227页。
[23] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第322页以下。
[24] 在比例代表制下，议席根据各政党所得选票的比例分配给各个政党。具体内容请参见[美]斯蒂芬·迈尼克：《民主主义与代议制——不同的选举制度及其优缺点比较分析》，杨支柱、文华译，杜钢建校，载《环球法律评论》1996年第3期。
[25]参见钱乘旦、陈意新：《走向现代国家之路》，四川人民出版社1987年版，第224、221、227页。
[26]《中国人大》2002年14期。
[27]参见“五四宪法”第80条。
[28]参见“八二宪法”第128条。
[29] 1954年宪法自通过，到1975年宪法出台，它运行了约20年的时间，是迄今为止宪法史上运行时间最长的一部宪法。可分三个时期来考察，1954年到1957年为第一时期，执行得很顺利，宪法发挥了重要作用。现在回头看，这也是中国宪法学研究最繁荣的时期之一。从1957年到1966年“文革”爆发前为第二个时期，政治现实逐渐冲击宪法规范，宪法实施日渐受到削弱。1966年文革爆发后到1975年为第三个时期，宪法成了一张废纸。每届任期四年的全国人民代表大会，三届人大任期居然从1964年12月延长到1975年1月，长达10年。韩大元：《如何评价1954年宪法》，《中国青年报》2003年12月4日。
[30] “自由和民主的基本秩序”作为一个单独的词组在德国《基本法》前91条中就出现过6次，分别是第10，11，18，21，73，87，91条，可见德国基本法对自由、民主、人权的重视程度。
[31]尽管在魏玛宪法时期，就是否建立司法审查机制曾引起广泛的讨论，当时普通法院也曾有过司法审查的类似尝试，但司法审查制度并未正式确立下来，直到1949年《德国基本法》才确定下。
[32] 参见连玉如：《“迟到的民族国家”与“超前的民族国家”》，载《德国研究》2003年第1期。所谓“迟到的民族国家”，是指德国迟至世纪更迭以后的2001年，才真正发展成为一个正常的民族国家，即拥有内政和外交完全自主权的、统一的、既在客观上也在主观上获得国际平等的民族国家。所谓“超前的民族国家”，是指作为民族国家的德国这时已经不是传统意义上、而是“超现代”意义上的民族国家对外奉行的不是现实主义的“权力国家”外交政策，而是具有“文明国家”内核的“贸易国家”外交政策。
[33] 参见韩大元、王德志：《中国公民宪法意识调查报告》，载《中国宪法发展研究报告》（胡锦光、韩大元主编，法律出版社2004年版）。
[34] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。
[35] 同上
[36] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第28页。
中国宪政网·周威
