乔新生乔新生——中南财经政法大学社会发展研究中心主任、教授。
2008年可谓是中国的奥运年，红红火火的北京奥运会，仿佛把中国人带进了欢乐的海洋。开幕式的悬念，就像新娘头上的盖头，多少人蠢蠢欲动，但最终总是默契地尊重“新郎”的特权。可是偏偏有家新闻媒体不知好歹，提前将“新娘子”的相貌公之于众。结果非但没有赢得喝彩，反而成为众矢之的。国际奥委会官员说得好，新闻媒体不得提前泄露开幕式的秘密，这是奥运会的“默契”，背离了这个规则，就是违背奥运会大家庭的法律。
可是，在中国法学界，缺少这种默契。在一些学者们看来，在法律的统治下，整个社会黑白分明，在没有明确法律规范的情况下，任何人都可以自由地行使自己的权利。这与其说是法律的思维，不如说是长期形成的错误思维定势。事实上，各国的文化传统不同，面对法律规则的态度也不同。对于德国人来说，只做法律允许的事情；对于美国人来说，决不做法律不允许的事情；而对意大利来说，只要组织严密就可以做法律禁止的事情。对于中国人来说，过去凡是法律没有授权的，任何公民都不可以做；凡是法律没有禁止的，任何国家权力机关都可以做。经过30年普法教育，中国的法律思维方式发生了翻天覆地的变化，现在人们终于意识到，对于中国公民来说，凡是法律没有禁止的，公民都可以做；凡是法律没有授权的，任何国家权力机关都不可以做。但这决不意味着，整个社会都在法律的统治之下。在社区自治的范围之内，不容许法律的介入；在人际交往的道德层面，同样需要彼此的默契。所以，我们不能简单地以为，在没有明确法律规范的情况下，任何公民都可以自由地行使自己的“权利”。
这本来应该是一个法律常识，但在一些法学家错误的思维定势之下，逐渐成为有争议的话题。对于国家权力机关来说，服从国家的法律是自己的神圣职责。可是在中国，服从法律远不如服从权力机关之间达成的默契，当权力机关之间的默契与国家法律发生冲突的时候，国家权力机关不是检讨自己的行为，而是把所有的责任都推给国家的法律。譬如说，按照我国人民代表大会制度，人民代表大会选举产生司法机关，司法机关对人民代表大会负责。可是，司法机关据此推导出人民法院“地方化”结论——由于地方人民法院的法官由地方人大选举产生，所以，法官在审理案件的时候，必须优先遵循地方性法规，屈从于地方人大和地方政府，作出对本地政府或者市场主体有利的判决。
这种有悖于宪法和法律的论调，居然得到了一些学者的认可，他们认为，只有改变我国的司法体制，或者彻底推翻人民代表大会制度，才能解决人民法院“地方化”的问题。可以这样说，在中国的民商事领域，学者总是试图建立一种刚性的规则，强调公民权利的法律表述；可是在公权力领域，却产生了惊人的默契——由于地方行政机关供养地方人民法院，所以，地方人民法院就有义务违背法律，服从地方人民政府和地方人大的安排。
其实，在中国民商事领域，不是需要更多的法律，而是需要更多的默契；在中国的公权力领域，不是需要更多的默契，而是需要更多的法律。虽然地方政府为地方法院提供办案经费，但这决不意味着地方人大和地方政府有权干预地方的司法活动。或许在中国的学者看来，“吃人家的嘴短”，只要是由地方人大选举产生地方法院，地方政府提供法院的办案经费，那么，地方法院就必须为地方人大和地方政府服务。将这样的思维定势推广开来，公立学校接受政府财政资助，所以，公立学校必须优先录取政府部门官员子女；国家设立的医院接受政府资助，所以，这些医院必须优先为政府官员提供各种医疗保障。在这样的思维定势下，法律变成了只约束平民百姓的规则，而在公权力机关之间乃至公权力机关工作人员之间，彼此的默契可以完全代替国家的法律。
强调默契，具有以下三层含义：首先，必须树立对法律的敬仰，在法律有明确规定的情况下，不得屈从于社会压力而违背国家的法律；其次，必须摒弃法律万能论，为道德规范的存在保留必要的空间，让人际关系处于一种相互融洽的默契状态；最后，必须建立权利秩序，把权力看作是来自于权利的派生产物。在权利之间形成自洽的融合状态；在权利与权力之间，形成一种服从与被服从的关系，权力必须服从于权利，在法律明确规定的前提下，权力之间不得交易。
强调默契，就是要重塑法律秩序，营造健康的法律文化。近些年来，我国在公司法等一系列民商事法律修改中，越来越注重契约自由的原则，为当事人自由配置权利义务提供宽松的环境；在公共领域越来越强调公权力行为的程序化，防止国家权力机关借助于长期形成的默契，消解法律的积极意义。但是，我们必须承认，重塑法律秩序必须从学术界做起。假如中国的法学工作者仍然秉承传统的思维方式，把违反法律的现象当作学术研究基本假定前提，并在此基础上，进行法律制度设计，那么，我们就是在不恰当地用公权力之间的默契，代替国家的刚性法律；用私权利的刚性法律，替代公民之间的默契。
奥运会不仅给我们带来了惊喜，也给我们带来了默契，这是国际体育大家庭在长期的交往过程中所形成的共同行为准则。但愿中国的学者在观看奥运比赛的同时，能够领会奥运文化，从中体味到中国法治之不足，并且采取切实的措施，改变错误的思维定势，努力培养一个健康的法律文化氛围。
摘自《法治论坛》第12辑