郑锋罗柏蔚郑锋——广东纵横天正律师事务所律师；罗柏蔚——广东纵横天正律师事务所律师。
产品缺陷致人损害的侵权诉讼是否适用举证责任倒置？如果适用举证责任倒置，具体是怎样的举证责任倒置方式？这个似乎早已解决的问题，早已被认可为当然的适用举证责任倒置的问题，其实在实践中甚至在理论上仍存在某些模糊认识。厘清缺陷产品致人损害的侵权诉讼的举证责任的某些问题及举证责任倒置的相关问题，正是本文的目的。
先来看一则案例：
高某，系建筑工人，具体工种为使用射钉枪安装射钉。某日在一建筑工地进行射钉安装的操作过程中，射钉弹装在射钉枪弹匣中送往枪膛时意外爆炸，弹片飞出伤及右眼。
避开高某从工伤角度要求的要求赔偿事宜不说，单说高某从人身损害侵权角度要求的赔偿事宜。高某受伤所涉及工具有三件：A牌射钉枪、B牌射钉弹、C牌射钉。高某受伤应涉及而未涉及的工具有一件：防护眼镜，高某应戴而未戴。
高某以B牌射钉弹产品质量缺陷为由，作为原告起诉B牌射钉弹生产厂家甲公司，要求被告甲公司承担因产品质量缺陷致人身损害的侵权赔偿责任。原告提供的证据有：原告右眼受伤治疗病历；从原告右眼取出的B牌射钉弹弹片实物；原告右眼伤残鉴定报告；原告所在的施工单位购买B牌射钉弹单据；原告自述在使用A牌射钉枪装送B牌射钉弹时爆炸伤眼。
原告没有提供证据证明其受伤的详细过程，没有提供证据证明射钉弹爆炸的具体原因和具体爆炸位置，没有提供证据证明其按照操作规范操作射钉枪和装送射钉弹，没有说明其操作射钉枪、装送射钉弹的具体动作，仅是自述“按规范操作”、“射钉弹突然爆炸”。
原告仅以上述证据起诉被告，很显然，原告意在运用缺陷产品致人损害侵权诉讼的“举证责任倒置”，即：我只需证明自己受伤且是由B牌射钉弹致伤即可，其余的情况，我不负举证责任，应由被告也即B牌射钉弹生产厂家承担举证责任来证明，包括至关重要的爆炸伤人的射钉弹是否存在产品缺陷或称产品质量不合格。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第122条规定：“因产品质量不合格造成他人的财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”从上述两项法律规定可以明确知晓，因产品存在缺陷或产品质量不合格而致人损害，生产者应当承担赔偿责任。问题只是，谁来证明产品存在缺陷或产品质量不合格？受害人还是加害人？即原告还是被告？这是产品缺陷致人损害侵权诉讼的重要问题。正如法谚所云：“举证之所在，败诉之所在。”毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第282页。举证责任的确定，是事关当事人诉讼成败的大事，不可马虎。
从上述两项法律规定本身并不能得出结论说生产者应承担证明其产品质量合格或没有缺陷的举证责任，至多只能说明生产者具有反证其产品质量合格或没有缺陷的抗辩权利。
《产品质量法》第41条第1款的规定清楚表明，只要产品存在缺陷造成人身、财产损害的，即：产品存在缺陷、人身或财产有损害、产品缺陷与人身或财产损害有因果关系，“造成”无疑是表明产品缺陷与人身或财产损害之间具有因果关系，那么，生产者就应承担赔偿责任，这是无需置疑也不必“倒置”的举证责任，因此不存在适用举证责任倒置的状况。
《产品质量法》就缺陷产品造成人身、财产损害由生产者承担赔偿责任规定了缺陷产品生产者免责的三种情形，也就是该法第41条第2款的规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”显然，“生产者能够证明”一句即已明确免责情形的举证证明责任在生产者。三种免责情形的提法，只表明生产者有权就法定的免责情形免责，但生产者必须自己承担证明其免责情形的举证责任，并不表明生产者应就其他情形如产品没有缺陷承担举证责任。除了上述《产品质量法》规定的三种免责事由以外，根据《民法通则》的一般规定，对生产者和销售者而言，因受害人本人的过错造成损害的，均为免责事由；消费者在使用产品过程中，因第三人的过错造成损害的，亦为免责事由。对此，生产者和销售者如欲借助这些事由获得免责，应当对这些事由所依据的事实负担主张和证明责任。毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第487页。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）（以下简称《证据规定》）第4条第1款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；……”和第2款规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”。这条司法解释的规定仍然是就生产者自己承担证明其法定免责情形的举证责任予以规定，仍然不表明生产者应就其他情形如产品没有缺陷承担举证责任。
因此，产品存在缺陷的证明责任应该由原告即受害人承担，这是举证责任的“正置”，其“倒置”的举证责任是法律规定的免责事由，此免责事由应由产品的生产者即被告承担举证责任，也就是证明上述法定免责情形的存在与否。
而从本案例原告已提供证据的情况看，原告证明了自己受伤，又证明了受伤是由被告生产的产品造成的，似乎原告已完成了其“正置”的举证责任，其余情况是否存在以及如何存在、尤其是产品缺陷是否存在的证明责任，似乎应“倒置”给被告来完成，原告的本意应该是这样的。审理本案时有的审判人员开始持有相同看法（后未坚持）。有的学者也是这么认为的，他们依据《产品质量法》第46条的规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”据此，“生产者须对存在这种'不合理的危险'承担损害赔偿责任，在诉讼证明上，应由生产者对其产品不存在这种不合理的危险（即缺陷）承担证明责任。” 毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第486页。也有的学者虽然承认《证据规定》第4条第（6）项不是证明责任倒置，而是正常分配，但却认为这样的规定是“非科学性”的，造成“不合理结果。”肖建华、肖建国、金殿军、王德新：《民事证据规同与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第177页。
从前述对法律条文的分析可知，即使依据现行相关法律法规的具体规定来看，原告或有的学者对产品缺陷致人损害侵权诉讼的举证责任倒置的误解也是明显的。
更进一步，从另一层面来论证，假设原告所想或有的学者所认为的完全正确，那么，产品缺陷致人损害侵权诉讼中“倒置”给被告的举证责任，具体是哪些责任呢？是由被告来证明其所生产的产品没有质量缺陷、也没有质量问题？还是由被告证明其产品与原告的受伤没有因果关系、原告的受伤是因原告自己操作不当造成的？显然，原告或有的学者在这里错看了产品缺陷致人损害侵权诉讼中的举证责任倒置，将该类举证责任倒置作了大而化之的误解。
首先，值得我们注意的是，“产品存在缺陷造成人身、财产损害”不同于“产品造成人身、财产损害”，两者之间的区别在于有无“存在缺陷”四字，可以说差之四字，结果则是误以千里。后者当然是指只要使用产品造成人身、财产损害，不管产品有无缺陷或质量问题，或者说造成的损害本身就已被看作缺陷，生产者均应就此承担赔偿责任；而前者肯定了产品须以存在缺陷为前提造成的人身、财产损害，生产者始须承担损害赔偿责任。所以说，产品缺陷的有无，是生产者承担损害赔偿责任的前提，而不是损害本身作为生产者承担赔偿责任的前提。
其次，产品是否存在缺陷怎样得到证明？
从本案例看，原告起诉所提供的证据中，并无证明被告产品存在缺陷的证据，甚至没有指出或以证据证明被告产品存在的缺陷究竟是什么。难道原告所说的射钉弹爆炸本身就是不言而喻的产品缺陷吗？答案是否定的。如果这个产品是一把菜刀，那么完全可以说菜刀爆炸就是菜刀不言而喻的产品缺陷，因为无论怎样不规范地操作、使用菜刀，菜刀也是不应该爆炸的；或者如果一个椅子爆炸，那么也可以说椅子爆炸本身就是椅子这个产品不言而喻的缺陷，同样因为椅子也是无论如何摔打也不应该爆炸的。这些情况表明的事实可以说是生活常识，也可以认为是《证据规定》第9条所称“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，菜刀或椅子爆炸这个事实本身根据日常生活经验法则能推定出菜刀或椅子爆炸是其产品缺陷。在证明产品存在缺陷的问题上，这种推定事实的情况类似于英美法系的“事实不证自明”，某些产品的爆炸事实已不证自明产品存在缺陷。但是，一颗射钉弹的爆炸，却不是这么简单、这么不言而喻。因为射钉弹能够爆炸本身就是射钉弹固有的、天然的属性，所以，不顾条件、不分场合地认为射钉弹爆炸了就是射钉弹的缺陷，显然是错误的。相反，射钉弹在任何情况下都不爆炸、都是哑弹，即使放在射钉枪里发射或用力撞击也不爆炸，这样的射钉弹反而具有显而易见的缺陷——无法爆炸。既然射钉弹的爆炸不能理所当然地被认为是射钉弹的产品缺陷，那么本案例中射钉弹的产品缺陷是什么就还没有得到证明。
第三，被告必须自己证明自己的产品没有缺陷或者质量合格吗？
如果原告不承担产品缺陷的举证责任，真的将产品缺陷的举证责任“倒置”给被告，那么被告只能承担产品没有缺陷或没有质量问题的举证责任，不能承担产品有缺陷或有质量问题的举证责任。在本案例中，被告要证明产品没有缺陷其实也非常简单，只要做产品质量鉴定即可。但是对于像射钉弹之类的一次性耗费产品来说，质量鉴定的方式有其特殊性，那颗爆炸了的射钉弹，因其已爆炸而无法鉴定，它的质量合格与否是由该弹同批次一定数量的产品质量合格与否来决定。同批次一定数量产品合格、无缺陷，则独特的已爆炸的“那一颗”也就合格、无缺陷。所以，爆炸产品缺陷的证明应首先依据缺陷存在的事实，退而求其次才依据产品质量鉴定结论。而缺陷事实的证明，显然不应由被告来“自证其有缺陷”。 另一方面，由原告承担举证责任证明产品存在缺陷，对原告并非超出其举证能力而有失公平；相反，正是原告使用产品，产品在原告的掌控之中，产品的缺陷存在与否、缺陷的具体形态原告都易于取得第一手的证据。如果射钉弹是在众目睽睽下平放在正常温度的桌面上无任何外力影响自行爆炸，那么这个事实本身就足以证明射钉弹存在质量缺陷，而这个事实也只有原告才能提供和证明。
第四，原告承担产品缺陷的举证责任更符合公平原则。
一把菜刀，锋利是当然的，但如果太过锋利，超过了国家标准或行业标准规定的允许锋利程度，也属于不符合该标准，即成为《产品质量法》所界定的“缺陷”。人们使用这样超锋利的菜刀稍不小心即易受伤，若以正常方法使用这样的菜刀受伤应属于“因产品存在缺陷造成人身损害”，生产者应当承担赔偿责任。但这种受伤情况是因受害人不按规范操作还是因菜刀过于锋利所造成，对被告来说是难以区分的。又如果，菜刀在使用中断裂伤人，同样这种断裂是因受害人不按规范操作还是因菜刀不合格所造成，对被告来说也是难以区分的。只有原告真正了解菜刀之所以伤人的实际状况。如果仅仅因为菜刀已造成伤人的事实，而将菜刀没有缺陷或合格的举证责任“倒置”给被告，那么可以想见，反正原告不需要举证产品存在缺陷，由于使用产品受伤要求生产者赔偿的纠纷将无限地增加，因为受伤总是会跟一件两件甚至几件产品相联系，成了真正的“因产品致人损害”而不是“因产品存在缺陷致人损害”，显然是失之公平的。即如在本案例中，如果原告既能以这些证据起诉射钉弹生产者，那么原告也完全可以用同样的事实、同样的理由起诉射钉枪生产者，所不同的只是将称“因射钉弹的质量缺陷”改称为“因射钉枪的质量缺陷”；若更有恶意者仿效，则完全可以再找个此前购买的防护眼镜及购买证据，将防护眼镜人为洞穿后即可以同样的事实、同样的理由起诉防护眼镜生产者，所不同的也只是将称“因射钉弹的质量缺陷”改称为“因防护眼镜的质量缺陷”。
第五，如果适用产品缺陷的举证责任倒置，那么产品缺陷的某些事实将无法呈现。
征之于后来的实际，本案例中原告的受伤是由于其操作射钉枪不当造成的，射钉枪的装弹过程应该是这样的：先将弹匣从射钉枪枪膛拉出，将射钉弹填入弹匣，再将弹匣轻轻平推进入射钉枪枪膛；而且按射钉枪操作规程在使用射钉枪之前必须先戴好防护眼镜。如果在平推弹匣进入枪膛时用力过猛或甚至是以手用力将弹匣拍进去时，因弹匣与匣柄不是整体而是可部分下折的两个平面组成，极易造成匣柄因受压力下折而将射钉弹微微托起，使射钉弹在进入枪膛的瞬间因角度不合无法进入枪膛而受到枪身和弹匣的挤压引起在枪膛外爆炸伤人。原告正是因这样的不规范操作引起射钉弹爆炸的，所以原告有意回避了也未提供射钉弹具体如何爆炸的证明材料。假设由被告承担产品没有缺陷的举证责任，那么这些对鉴定产品是否有缺陷至关重要的事实将无法呈现。
第六，产品缺陷的疑似性也要求原告对产品存在缺陷承担举证责任。
对于像射钉枪之类的非一次性耗费产品来说，其产品缺陷是否存在必须依据质量鉴定报告才能作出准确的判断，不似射钉弹仅因爆炸即疑似为缺陷。而实际上，本案例中所涉的A牌射钉枪疑似具有一个产品缺陷被原告有意或无意忽略，即有一个危及人身、财产安全的“不合理的危险”：弹匣与弹匣柄之间的可折度设计，使得操作者操作射钉枪必须非常小心、非常规范，稍不按规范操作则易使弹匣卡壳在枪膛外，若用力较大则产生撞击引起射钉弹爆炸。这个可折度是否属于射钉枪国家标准、行业标准允许的？如果不允许，那么A牌射钉枪的这个可折度设计就是危及人身的不合理的危险——产品缺陷；如果允许，那么只有这个可折度超出允许范围值的，才属于产品缺陷；在允许范围值内的可折度，当然不属于产品缺陷，只能依靠操作者严格按规范操作以避免危险。而这个可折度是否符合产品国家标准或行业标准，完全有赖于产品质量鉴定报告。由上可知，射钉弹的爆炸有可能是射钉弹的缺陷造成，也有可能是射钉枪的缺陷造成，正如燃气灶的爆炸有可能是燃气灶的缺陷，也有可能是燃气软管的缺陷，还有可能是燃气的缺陷，这些疑似缺陷的确定只能依据有关职能部门的事故调查结论，属于原告的举证能力范围，被告根本无从举证。
透过上述分析可知，原告未能以确切证据证明或指出被告产品的缺陷所在，仅以“爆炸，受伤”即起诉被告，而由被告来承担其产品没有缺陷、质量合格的举证责任，无疑会推导出较荒谬的结果。由原告承担产品缺陷的举证责任不仅符合现行法律的规定，而且具有现实的可行性。我们应在实践中力求避免将《证据规定》第4条第1款的规定简单理解为缺陷产品致人损害也适用举证责任倒置。
由上述案例，突显出举证责任倒置在实践中易为人忽略的具体倒置要素。涉及举证责任的问题，不能不提及德国民诉法学家罗森伯格提出的法律要件分类说，这个影响大陆法系国家的通说认为，证明责任分担原则上只有一个原理，那就是“各当事人应就其有权之规范要件为主张及举证”，即：主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；凡否认权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，或者权利制约法律要件的存在事实负举证责任。目前我国证明责任分担还没有突破法律要件分类说给出的分配原则。举证责任倒置自然也是脱胎于这个模式，是以这个模式为基础，结合现代社会发展的新情况而将这个模式的一些例外吸纳进这个模式的基本原则之例外原则。
举证责任倒置，本身也是颇具争议的问题。举证责任倒置存在与否，有各不相同的看法。以王利明为代表的部分学者是认同存在举证责任倒置的，他认为举证责任的倒置是“谁主张谁举证”原则的例外，而“谁主张谁举证”原则就是举证责任的“正置”，举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的，是与“谁主张谁举证”相对应的概念，二者间是相辅相成，互为补充的，构成了完整的举证责任分配体系；我国民事诉讼法第64条确定了“谁主张谁举证”的一般原则，作为“谁主张谁举证”原则的例外，举证责任倒置的情况是客观存在的。王利明：“举证责任倒置的概念和特征”，载《人民法院报》2002年12月13日。同时他认为，举证责任倒置与举证责任转换不同，举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换，如原告主张被告欠钱一万元不还，被告说绝无此事，这就是否认，他不承担任何举证的责任，但是，如果被告在否认的同时，又说这个钱早已还了，对此还钱的事实，则要承担举证的责任。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称为“倒置” .王利明：“举证责任倒置的概念和特征”，载《人民法院报》2002年12月13日。
显然，“谁主张谁举证”在王利明那里具有两个层面的意义，其一，“谁主张”指“整体”主张，在起诉中即指诉讼请求或反诉请求，“谁举证”在这一语境下就是就诉讼请求或反诉请求承担举证责任；其二，“谁主张”指“具体”主张，在起诉中即指谁提出主张或者抗辩，谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证，“谁举证”在这一语境下就是就相互辩驳中的具体主张承担提供事实依据的责任。而据王利明的观点，举证责任在诉讼主体之间的转换并不影响“谁主张谁举证”的规则，那么，“谁主张谁举证”能否担此重任取得举证责任“正置”的地位则成疑问，一身不可两任也。
另一派主要观点否认举证责任倒置的存在，张卫平、陈刚等学者认为，举证责任倒置从表面上理解是原来由对方（或己方）举证，倒置由己方（或对方）举证，举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须以正置为前提，但何为正置呢？因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识，在此情况下，自然无从“倒置”张卫平：“证明责任倒置辨析”，载《人民司法》2001年第8期；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第245页……在解决证明责任分担规则这一“正置”之前讨论“举证责任倒置”是学术上不负责任的表现。陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第248页。
有人认为，原本由原告在一般侵权行为诉讼中就有关要件事实所负担的证明责任在特殊侵权诉讼中根据实体法确定证明责任分配的基本原则转由被告负担，属于证明责任的一种转换现象。在国内，许多学者将这种现象称为证明责任的“倒置”。毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第280页。也有人认为， “举证责任转移”的提法是不正确的，学者们所描述的“举证责任转移”现象实质上是提供证据责任的转移，即使存在也有别于“举证责任倒置”，“倒置”却是单向的，只能原告向被告倒置，而“转移”是双向的，既可由原告向被告转移，也可由被告向原告转移。罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第231页。
尽管举证责任倒置在学理上说法不一，但从上述分析中可以肯定的是，实践中是存在举证责任倒置的，且“举证责任倒置”是“举证责任转换”的一种，举证责任转换的原则谁主张谁举证，特点是双向，是一般性的；当举证责任转换由法律特别规定时，被特别规定的举证责任转换即为举证责任倒置，特点是单向，是特殊性，是法定性的，也是王利明所说，举证责任倒置必须法定化。王利明：“论举证责任倒置的若干问题”，载《广东社会科学》2003年1期。
但社会现象包罗广泛、错综复杂，以法定方式肯定无法穷尽所有的举证情况，根据《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”即如本文的案例，退一步说，产品缺陷的专业技术鉴定部分举证责任即便因原告个人力量小无法举证，原告也应有责任证明其受伤的全部事实，而不仅仅是受伤的结果，受伤结果仅是受伤事实的一部分，对受伤的起因、受伤的过程等同样是受伤事实组成部分的事实负有举证责任，从公平和举证能力的角度说，这也是理所当然的。而若由被告来证明原告是怎么受伤的，显然相当于由不在场人来证明在场之事，不符合公平和诚信原则，也不符合当事人所可能具有的举证能力。
目前，世界上大多数国家的产品责任法将产品责任部分或全部界定为侵权责任，在产品责任上引入严格责任或者无过错责任作为归责的原则。在实行严格责任或者无过错责任原则条件下，受害人无须就加害人存在过错负担证明责任，受害人需要就产品有缺陷、发生损害事实以及使用有缺陷的产品与损害后果之间的因果关系负担证明责任，加害人在原则上也不能通过对其无过错负担证明责任而主张免除或减轻民事责任。毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第477页。这个方向也与我国实体法规定的特殊侵权举证责任分配相一致，只是由于学理的混乱导致对举证责任倒置的误解，而产生了实践的模糊，是应予以廓清的。
摘自《法治论坛》第12辑