——公共场所安装监视器的法律分析
张友好张友好——华南理工大学法学院讲师，法学博士。
公共场所监视器已成为现代生活的一部分，学校以安全和管理为由，在学生宿舍安装监视器，但遭到了部分学生的强烈反对；张伟娜：“人大女生不满宿舍楼装摄像头，学校称衣着别暴露”，载《新京报》，2005年4月16日；李荣：“为确保安全，监视器装进学生宿舍楼”，载《春城晚报》，2005年12月21日。公安机关为查处交通违章或打击犯罪，在交通要道或其他公共场所布置电子眼，却引发了“万元罚单”开出。来京务工人员杜宝良在极其偶然的情况下得知，他在北京真武庙路同一地点违反禁行标志105次，均被“电子眼”拍摄记录在案，须交罚款10500元、记分210分。详见2005年6月7日《新闻晨报》。据报道，北京现在大约有电子眼1万个左右，但有一半的“电子眼”不在公安机关的掌控之中，上海为全面建立起社会防控体系，计划于2010年前安装20多万个监控摄像头，广州、兰州等国内其他城市也在加紧类似布署……“北京立法今后安装'电子眼'要按章审批”，载《北京日报》，2006年3月20日。面对汹涌而来的公共场所监视浪潮，一种不安和疑问也潜入心头：为何人一离开家门，就必须如同玻璃缸里的金鱼，置身完全透明之空间，而只是为了所谓的安全或便于管理呢？为何朋友在街头散步、情侣在公园牵手都可能随时成为他人摄像头下的大餐，任之拍摄、观摩和利用而自己竟一无所知呢？在构建“和谐”社会的大背景下，街头监视器究竟为保护何种法益？其正当性何在？
一、功能选择——一把双刃剑
的确，由于监视器的拍摄是由机械力操纵，并非由人为控制，具有“客观中立性”和“不间断性”等特点。张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，元照出版公司2003年版，第354页；另可参见张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第158页。这确实能在不同程度上满足各种安装主体的需要。以警察设置监视器为例，一方面可通过调用录音或录像资料，追查违法犯罪；另一方面，也可起到保全证据的作用，以便将来进行处罚或提起公诉时作为证据使用。而且若能实时监看，还可在第一时间去制止违法犯罪，从而有效避免危险的发生或其危害的进一步扩大。
因此，目前世界越来越多的国家开始在公共场所大量安装监视器，在最早安装的英国，共有监视器四百多万个，平均每14人就摊上一台，在伦敦等城市一个人一天被拍摄可能高达300次。Andrea Thompson， Big Brother UK， Daily Mail， Jan. 23， 2004； Rowland Nethaway， Security Cameras Seem to Be in All Public Places， Palm Bch. Daily News， Apr. 19， 2004. 研究表明，英国的这一举措已经收到了良好效果，以Newcastle市为例，该市于1992年开始引入闭路监视系统（CCTV systems），1994年的违法犯罪率与安装前的1991年相比，街头暴力下降了11%，入室盗窃下降了44%，刑事犯罪下降了44%.John Deane， CCTV Boost Follows Crime-Fighting Success， Press Ass'n Newsfile， Oct. 13， 1995.美国虽只在1993-1996开始引进少量的监视器，但其发展数度很快，纽约市从1993年开始这一工程，五年间，犯罪率下降了30％到50％，在1999-2004年间监视器数量从2397个猛增到7200个。Sabrina Tavernise， Watching Big Brother； On this Tour， Hidden Cameras Are Hidden No More， N.Y. Times， Jan. 17， 2004， at B1.因此，单从治安维护的角度言，监视器的安装具有预防、监管、线索、证据等多方面功用，在某种程度上，我们可以说，它是人们安全的守护神。
然而，对此也有学者提出异议：一方面，自普设监视器之功能角度观察，上述之安全功能有被夸大的可能：
其一，鉴于监视器设置的公开性要求，一般都有明显标识，犯罪分子只要选择在无监视器的区域实施犯罪即可成功规避，而且即便其并不躲避监视区域，然若其采蒙面伪装、反监视或者破坏监视设备等，监视器之治安功能也将大大折扣，因此，街头监视器并不能真正有效地监控到犯罪。例如1980年，纽约市长Lindsay在泰晤士广场（Times Square）安装了监视器，就因为其十八个月只监视到了十起治安案件且耗资巨大，而很快被迫拆除。Mark Boal， Spy Cam City， Village Voice， Oct. 6， 1998， at 38.
其二，街头监视器也并不能真正有效地吓阻犯罪。有统计数字表明，在进行公共场所监视的实施过程中，很少有犯罪率真正下降，如果有的话，也仅仅是将犯罪活动转移到了监视器的范围之外。因此，监视器的功能只是转移了犯罪而不是阻吓了犯罪。Quentin Burrows， Scowl Because You're on Candid Camera： Privacy and Video Surveillance， 31 Val. U. L. Rev. 1079， 1099 （1997）。
另一方面，自监视器对普通公众基本权之侵害角度观察，公共场所监视器在守护我们安全的同时，也会扮演偷窥者的角色，从而对公众以下之基本权形成限制或障碍：
其一是隐私权。隐私权最早由美国的Samuel D.Warren和Louuis D.Brandies提出，并被界定为“独处而不受外界干扰的权利”。Samuel D.Warren & Louuis D.Brandies：The Right to Privacy，4 Harvard L.Rev.195（1890）。初期在Olmstead v. United States等案中，联邦最高法院认为只有物理上入侵才构成对隐私权的侵犯，电子监视并不违背第四修正案，而在Katz v. United States一案中，联邦最高法院对此作了修正，认为第四修正案应该保护所有公众欲予维系的隐私（all that a person actively seeks to keep private），包括非物理入侵，只有那些公众无此隐私期待的信息才不受此保护。Katz v. United States （1967）。按照 Katz标准，在公共场所普设监视器是否侵犯公众之关键取决于以下两个因素：一为公众在公共场所是否有合理隐私期待（reasonable expectation of privacy）。对此，John Harlan法官认为，所谓合理隐私期待有三个要件构成：1. 主观上当事人具有隐私上的期待；2. 客观上此种期待已表现出来，并能为外界所识别；3. 根据社会一般观念，这种期待被认为是合理的。Christopher S. Milligan. FACIAL RECOGNITION TECHNOLOGY， VIDEO SURVEILLANCE， AND PRIVACY.Winter， 1999. 9 S. Cal.Interdis. L.J. 295.因此，尽管在公共场所较其他私秘场所，当事人对隐私的期待有所不同，但并不意味着在公共场合公众就毫无隐私可言，换句话说，公众走进公共场所，并不表示其就放弃了个人隐私。如果公众经过有明显标识有监视器之公共场所，若其言行举止已显现不悦、或不安，或是以衣物等遮挡，即可认为其实际上已具有隐私期待，而且是合理的。二为在公共场所设置之监视器是否会对公民之隐私构成现实威胁。在Katz案中，法院认为在公共场合的这种监视拍录如果构成了实际上的搜查，那么就要受到第四修正案的约束。这在People v. Carlson一案得到了很好的解释：如果监视器拍录是在普通公众能够接近且可不依赖任何工具设备能够看得到的地方，那么对其监视并不违背第四修正案，因为此种情形之监视器只是作为官员替身（officer substitute），其对公共场所的监视就象公安干警的巡逻车一样，并不会对公众隐私构成威胁。People v. Carlson， 677 P.2d 310， 316 （Colo. 1984）。United States v. McLeod 一案也支持了这一观点：McLeod在公话亭打电话时，一政府官员在离电话亭四英尺的地方，在没有任何辅助设备的情况下获悉其参与非法赌博，在法庭上，法庭没有采纳被告要求排除该证据的请求，因为这是在没有任何辅助设备时听到的，根据Katz规则，法院认为如在公共场所以一个其他公众都能听到的方式交谈，此时以正常视听设备监听并不对公民之隐私构成威胁。United States v. McLeod （1974）。
其二是资讯自决权。程明修教授认为公共场所监视器行为包括三个层次：一为根据所谓的摄影机——显示器原则（Kamera-Monitor-Prizip），单纯之影像观看行为；二为通过音视设备，对于监视过程予以保存之行为；三是对于监视内容的利用。程明修：“国家透过公共场所的监视器对人民基本权利之干预”，载《法学讲座》，2002年第3期。根据前述之隐私权理论，即当事人只有消极的“不受干扰的权利”，那么这里就只有第一层次之监视行为受其拘束，而后两个层次之行为，即对于监视所得资料的使用、传达和保管等则难以产生约束力。随着资讯科技的发展，隐私权的这一消极的“不受干扰”之内涵开始向积极的“资讯控制”扩展，并逐渐引出了资讯自决权的概念。1967年，美国法学家Alan F. Westin在《隐私权与自由》一文中指出：“所谓隐私权，指个人、集体或组织，拥有决定在何时、以何种方式、在何种程度上将自己的信息传达给他人的权利”。1970年，另一位法学家Arther R.Mliller从积极角度将隐私权定义为“控制有关自己信息传播的权利”。刘迪：《现代西方新闻法制概述》，中国法制出版社1998年版，第119页；另可参见陈起行：“资讯隐私权法理探讨——以美国法为中心”，载《政大法学评论》第六十四期。 1983年德国联邦宪法法院在“人口普查判决”中第一次对“资讯自决权”做了系统描述：“在处理现代资料时，应保护每个人之个人资料，免遭无限制之收集、储存、运用、传达，此属基本法第二条第一项（一般人格权）及基本法第一条第一项（人格尊严）保护范围。该基本人权保障每个人，原则上有权自行决定其个人资料之交付与使用。”萧文生：“关于'一九八三年人口普查法'之判决”，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》，司法周刊杂志社1990年版，第290页。 1985年，德国学者迪特尔·梅迪库斯在此基础上进一步提出了“个人信息自决权” 「德」迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第810页。的概念，标志着隐私权的内涵已从消极被动的“私生活不受干扰” 实现了向积极能动的“自己的信息自己控制”的转变。彭礼堂、饶传平：“网络隐私权的属性：从传统人格权到资讯自决权”，载《法学评论》2006年第1期。
资讯自决权作为一般人格权之一特殊类型，它赋予个人自主决定自己资料的提供、利用，积极参与自己资料的制作和传递，并有防御和抗拒他人恣意干涉之权利。在公共场所相对不曝光，甚至保存颜面的行为，乃是维护人类尊严之最基本条件，但在监视器下，人们根本不知道在其活动时是否已被第三人偷偷拍录下来，且其影像还可随时重复观察、放大甚至传送至他处，而其本人自始自终都毫不知情，更谈不上参与对这一过程的制作和控制，人类的资讯自决权在此面临着严峻挑战。萧文生：“自基本权保障观点论街头录音设备装设之问题”，载《法治与现代行政法学》，元照出版公司2004年版，第254页。
其三是行为自由。公共场所普设监视器由于会对公众之隐私和资讯自决造成侵害，人们为防免这一侵害，往往会采取两种方式，一是表面上对监视器“熟视无睹”仍“我行我素”，但实际上难免不受到一定程度的制约，在行为上自然要“收敛”许多；二是避开摄像头，或掩面、或遮挡、或干脆选择无监视器的可替代性路径。不管哪种情形，国家在“公共场所”普设监视器，都不可避免地会对一般人民通常生活习惯或行为造成一定程度上的心理制约，并由内而外地构成行为上的限制，除非当事人默示同意或认可被监视，即忍受其对自己的隐私或资讯自决权的可能侵害，否则，其行为自由就会受到影响。
行为自由也属于一般人格权的范畴，个人行为除非伤及他人权利，违反宪政秩序或社会道德，应有完全作为或不作为的自由。公共场所设监视器，造成了公众不愿意到此场所的心理制约或行动限制，侵害了当事人之行为自由。李震山：“从公共场所或公众得出入场所普设监视录音器论个人资料之保护”，载《东吴大学法律学报》，第十六卷第二期。
二、正当性及其限度
一边是公共利益和综合治理等社会安全，一边是资讯自决和行为自由等基本权利，二者都是人类发展所不可或缺之基本条件，那么在公共场所普设监视器如何平衡两种价值？国家又缘何有权为了追求社会安全而置基本人权于不顾，其正当性何在？
按照莱昂·狄骥的“社会连带”理论，“人们相互有连带关系……人们想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。”即“人应将其行为服务于社会相互关联性的实现”，因而“ 对整体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制”。「法」莱昂·狄骥：《国家、客观法和实在法》，载沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第224页；《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13、5页。而“在现代的实际条件下，只有国家才能够通过命令和允许的方式，合法地行使任何其他共同体不可实施的强制力。”「德」马克斯·韦伯：《论经济与社会的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第342页。因此，一方面鉴于个人的发展对于社会连带性的实现和发展必不可少，国家应要求对个人权利充分予以尊重；另一方面为了确保所有人的个人权利，国家又有权对之进行必要的限制，因为这种限制对于避免个人之间相互伤害或公共利益是非常必要的。「法」莱昂·狄骥：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第5页。可见，为保障所有人的自由和社会公共安全，公众容忍和接受国家或社会公共力量对其基本权限制被认为是正当的，而且在很大程度上，这种限制正是基于基本权的有效保障，且其无法自基本权保障中脱离。
当然，公众忍受对基本权的限制也是有一定的限度的，其首先必须接受法律保留原则的检验，即“任何对基本权的剥夺、利益的侵害和义务的负担，非有法律依据不能行使。”城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1992年版，第130页。其包含两层含义：一方面是针对传统国家侵犯基本权利的行为，防止公共力量对于公民基本权的侵害；另一方面也隐含着在特定情形下，基于法律明确授权，国家可对公民之基本权进行必要的限制。Otto Mayer，a.a.o.S.74.因此，为保证公共场所安装监视器的正当性，在立法授权和具体审批时，应坚持以下几项原则：
（一）正当性原则。这是安装监视器的首要原则，一方面，监视器的安装所要保护的利益或所要防止的行为，具有使用目的上的正当性。如《德国联邦个人资料保护法》第6条第1项规定只有基于以下三种目的才有权安装：（1）公务单位为履行职务；（2）为践行家主权；（3）为具体确定之目的而保护合法权益。因此，公安机关为侦破事案、预防犯罪可在某些场合安装监视器。而单纯为了寻求刺激或是满足自己的好奇心，在街头私设监视器监看他人的行为，就不具有正当性。另一方面，这种正当性并不以合法性的符合为已足，还须具社会公共利益上的重大性。如前述之1983年德国联邦宪法法院在“人口普查判决”正文第二段指出，“个人资讯自决权之限制，仅得于有关重大公众利益时，方得为之。”李震山：“'电脑处理个人资料保护法'之回顾与前瞻”，载《中正法学集刊》第十四期。因此，如仅为防止员工偷懒，而在车间安装监视器，也不具有这种正当性。
（二）谦抑原则。由于安装监视器极易造成对他人的隐私或行动自由的侵犯或干扰，因而在选择安装的时间、范围、场合等方面要慎之又慎。谦抑原则包括两个方面：一方面，经合理判断危险可能发生或易生危险地带，只有在没有其他方式可以采用，或是采用其他方式不足以有效阻止其发生或费用过于高昂时，经有权机关依法批准，方能使用，又称为必要性原则。如浴池为了防止盗窃，在更衣间安装摄像头，即不符合必要性原则，因为这里非但会对他人之基本权构成巨大威胁，而且其也完全可以通过采取其他替代措施予以防止。
另一方面，即便法律允许进行监视，但其监视范围、持续时间和监视强度等也应与社会公共利益或社会安全可能遭受的危险相适应，即监视手段所可能侵害的利益应小于采取该手段所要保护的利益，又称为比例原则。因此，长期且密切的监视行为仅在于特定嫌疑人或特定人产生具体危险时，才符合比例原则。萧文生：“自基本权保障观点论街头录音设备装设之问题”，载《法治与现代行政法学》，元照出版公司2004年版，第254页。因为对无具体危险之特定人进行长期且密切监视，将会破坏Katz规则和第四修正案所要保护的隐私权，其对自由的威胁也将远远大于可能带来的利益。United States v. Bronstein， 521 F.2d 459， 464 （2d Cir. 1975）。如在教室安装监视器，如果教室是固定的，则构成了对特定学生之长期密切监视，不符合这里的比例原则。
（三）透明化原则。这是安装监视器的一个非常重要的原则。一方面，在安装之前和安装期间，安装主体应以适当方式将监视器安装地点、监视情况和负责单位等信息公开，使一般公众得以知悉，以便其能够根据需要作出选择。如德国《联邦个人资料保护法》第6条规定“应以适当方式，使公众知悉监视情况及其负责单位。”我国台湾地区《警察职权行使法》第11条也规定：“依本办法设置录音监视系统之地点，主管机关应定期刊登政府公报或运用其他方式，适时公布或公告。”至于适当方式或其他方式，应根据具体情况而定，只要能使一般公众得以识别即为已足。笔者已注意到，在北京等一些地区已要求在安装有监视器的前方设置明显的提示性标志，使得电子眼“暗拍”，变成“明拍”。
另一方面，在资讯收集到以后，在无碍于监视目的实现或监视目的已达成以后，如果事关特定当事人的利益，仍应以适当方式通知该当事人。德国《联邦个人资料保护法》第6条规定：“录像监视所收集之资料与特定当事人比对时，处理或利用应以第十九条及第三十三条通知该当事人。”同法第19条规定：“资料未经当事人知悉而收集时，应将负责单位之名称，应记录之事实以及收集、处理和利用的目的及时通知当事人。资料受领人及其范围应一并通知当事人，有传递之必要者，最晚应于第一次传递时即通知之。”可见，为了保护特定当事人的利益，在通过监视手段获取其资料时应毫不迟延地通知该当事人，以防对该当事人之权益造成更大的伤害，这对当事人非常重要，否则，也不会发生前述之“万元罚单”的怪事。
三、公共场所监视器的法律规制
在我国，公共场所监视器所带来的问题已经引起了一些专家和学者的重视，我国第一部《个人信息保护法》立法程序也已启动，个人信息自决权将作为受法律保护的公民基本权利。该法专家建议稿起草人周汉华教授在谈及公共场所安装摄像头问题时称，公共场所安装摄像头要受限制，有关公共场所安装摄像头的问题要视具体情况而定，关键是要看摄像头是由谁来安装的，为什么目的安装的，经过了什么样的程序，当事人对此是否知情。“个人信息保护法立法启动”，见中国社会科学院网站：http://www.cass.net.cn/file/2005053040801.html.（2006.6.1）。另据《北京日报》报道，为了规范街头监视器，服务奥运，北京市将出台《图像信息系统管理办法》，对“电子眼”的安装、使用、维护、信息的采集做具体的规定。“北京立法今后安装'电子眼'要按章审批”，载《北京日报》2006年3月20日。这两部法律分别从个人资讯的保护和“电子眼”的管理两个角度来规范公共场所监视器的安装，笔者认为基于上述之基本原则，在具体立法时还应把握好以下几个问题：
（一）安装主体与监管
在公共场所安装监视器如不加以必要限制，任由一般主体安装，势必会对公众之基本权造成恣意侵害，因此，立法上应明确安装主体并授权特定部门对之进行严格审批和监管。根据前述之“连带责任”理论，国家为了社会安全方能安装是没有问题的，然缘何银行、商场等非国家机关也可以安装？按照莱昂·狄骥的“公务”理论，即“公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”而这种公共服务“可直接由政府来进行管理、或是进行分散化管理、或是由政府的受托人来经营”。「法」莱昂·狄骥：《公法的变迁：法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第40、第61页。因此，国家以外之其他具公共职能之组织或个人，基于国家的专门授权或委托也可取得安装上的正当性。目前多数国家都将安装主体限于这两类，即国家机关和其他具公共职能之组织或个人（以下统称为“公务单位”）。《德国联邦个人资料保护法》虽未限定安装主体，但实践中一般只有公共单位的申请方能得到准许，除此之外的私人安装要受到非常严格的限制：一方面，这里的在公共场所设置监视器仅是法律的一般授权，在具体的申请安装过程中还要接受其他法律更为详细和严格的要求；另一方面，除了为履行公务、践行家主权和为具体确定目的而保护合法权益外，这里还隐含着安装监视器的两个前提要件，即“有必要”和“无事由足认为，当事人值得保护之利益应为优先”。前者一般解释为社会公共安全和社会重大公共利益；后者要求设置监视器所要取得之利益应优先于当事人值得保护之利益，即当事人之隐私权和行为自由等人的基本权。因此，在实际审批过程中，除了公务单位为公共利益符合该要件外，其他非公务单位的申请一般很难符合：一方面，非公务单位很少是为社会公共安全和社会重大公共利益，难以满足“有必要”；另一方面，由于其所要保护的利益非公共性和重大性，往往很难优越于公众之隐私权和行为自由等基本权利，因而也就难以满足第二个要件。因此，实践中，一般只有公共服务单位申请在公共场合设置监视器的申请方能得以批准。Gola，Schomerus，Bundesdatenschutzgesetz Kommentar，7.Aufl.，2002，Rdnr.19.
至于应授权何种机关进行审批和监管，各国做法不尽统一，有采政府主管机关监管的，有采立法部门审批的，但多数国家或地区倾向于授权警察部门具体实施。如《台北市录音监视系统设置管理暂行办法》第1条规定：“本办法之主管机关为本府警察局。”第4条规定：“本府所属各机关及里办公处设置录音监视系统，应向主管机关申请许可……主管机关为处理第一项许可案件，得设许可委员会，许可委员会由本府相关机关、学者专家及其他公正人士组成之。”关于申请和审核，该办法第5条规定：“申请设置录音监视系统，应就设置地点先行征询主管机关意见。申请设置录音监视系统，应检附下列文件……”；第6条规定：“主管机关受理第四条第一项设置申请许可条件，应召集本府工务局、民政局、交通局、区公所及相关机关共同会勘调查；现场勘查时，装设地点里长及申请人得会同勘查或列席说明。”李震山：“从公共场所或公众得出入场所普设监视录音器论个人资料之保护”，载《东吴大学法律学报》，第十六卷第二期。
我国监视器的安装由于缺少法律规制而处于一种无序状态，任何主体无须任何审批和监督都可安装监视器，缺乏专门的机关对之进行长效管理。但在现实条件下，短时间内要把所有监视器都收归国家统一管理还有难度，不仅耗资巨大，且操作起来也存有制度上的障碍。因此，目前亟需做的是，授权县级以上公安机关对监视器的安装进行统一登记和监督，待条件成熟时再进一步纳入集中管理。一是因为安装监视器的主要功用是为了维护公共安全和社会秩序，而这恰恰是公安机关的职能之一；二是我国公安机关分布广泛，遍及基层，把监视器收归公安机关统一管理，一方面，在具体实施方面具有可操作性，另一方面，也便利于一些特殊单位，如银行、车站等对于监视的特殊需求；三是由公安机关对所有监视器进行统一监管，可以实现现有资源最大限度的有效整合，从而更有利于社会的综合治理。
（二）安装场所与范围
对于监视器的安装场所，涉及两个问题：一是何谓公共场所，其范围究竟应如何界定？美国法上将公共场所（public place）分为公众可不受限制进入场所（access is not meaningfully restricted）Cardwell v. Lewis， 417 U.S. 583， 593 （1974）。、公众可观看场所（visible to the public）United States v. Santana， 427 U.S. 38， 42 （1976）。和公众可接近场所（accessible to the public）。United States v. Reicherter， 647 F.2d 397， 398-99 （1981）。而已经很明显地采取了防止公众进入的措施，且通常公众不能进入之场所，如家庭和办公室等为私人场所。California v. Greenwood， 486 U.S. 35， 41 （1988）。在Salazar一案中，原告在停车场吸食毒品被红外线夜视器监测到，他以那儿黑暗、封闭且很少有人经过，因而应为私人场所进行抗辩，而法院则认为公共场所和私人场所的划分并不取决于往来车辆行人和灯光，光线昏暗，行人稀少并不足以把公共场所变为私人场所。Max Guirguis. ELECTRONIC VISUAL SURVEILLANCE AND THE REASONABLE EXPECTATION OF PRIVACY，December， 2004. 9 J. Tech. L. & Pol'y 143.我国台湾地区将安装监视器的场所分为公共场所或公众得出入场所。所谓公共场所是指供不特定多数人集合、逗留、游览或利用之场所，如车站、街道、广场等；公众得出入场所是指不特定人随时得出入场所，如饭店、商场等，其出入是否“随时”或“自由”需视场所实际情形而认定，如商场属公众得出入场所，但若打烊以后，则与一般住宅无异，非属公众得出入场所。李震山：“从公共场所或公众得出入场所普设监视录音器论个人资料之保护”，载《东吴大学法律学报》，第十六卷第二期。
可见，这里的公共场所应具有两个特点，即开放性和不特定性。前者谓公众可自由出入或观看，后者须可自由出入或观看之公众应为不特定的。因此，公众不得自由出入或观看，或是只有特定公众可自由出入或观看之场所，不属公共场所。具体到前述之女生宿舍，如果该宿舍疏于管理，一般公众皆得自由出入，则在此期间可认为属公共场所，否则，则属非公共场所。
二为是否只要是公共场所，就可以安装？答案自然是否定的。我国台湾地区《警察职权行使法》第10条规定只有“经常发生或经合理判断可能发生犯罪案件之公共场所或公众得出入场所，为维护治安之必要时”方可安装。德国巴因（Bayern）邦警察法对于公共场所使用“公众通行处”（offentliche zugangliche Orten）概念，但也只有在 “易生危害地点”（an gefahrlichen Orten）或“易遭危害地点”（an gefahdeten Orten），才能进行监视器的安装。Berner/Koehler，Polizeiaufgabengesetz，16.Aufl.，Nachtrag 2003.1.
因此，对于公共场所安装监视器，除须符合前述之正当性原则和谦抑原则要求外，对于具体安装地点，还应考虑 “易生或易遭危害”这一要件。因此，对于女生宿舍，即便认定其为公共场所，也并不意味着就具备安装上的正当性：一方面，女生宿舍一般并非“易生危害地点”而有维护治安之必要，而且即便时常发生盗窃现象而成为“易遭危害地点”，也完全可以采取加强管理的方式得以解决，安装监视器并不符合谦抑原则之必要性原则。另一方面，女生宿舍安装监视器会严重妨碍当事人之资讯自决权和行为自由，也违背了谦抑原则之比例性原则要求。可参见： LAURA MARINI DAVIS. Has Big Brother Moved Off Campus？ An Examination of College Communities' Responses to Unruly Student Behavior. April， 2006. 35 J.L. & Educ. 153.
（三）监视工具及其强度
在监视设备不断高精尖化的情形下，前述之街头监视器的警察替身功能已在美国引起了越来越多的争议。评论家Jennifer Granholm认为一个步行者期待公众和警察不看他是不合理的，但他可合理期待不被高倍远程监视器监听他的私人谈话。同样的，一个人在公共场合看信时，他绝对不会想到自己的信件会在高倍监视器下一览无余。因为，政府官员不应通过远程监视器来监看他人私人信件的自然假设应是隐私、安全、尊严的基础之一，也是区分自由社会和专制社会的根本区别。Stephen P. Jones， Reasonable Expectations of Privacy： Searches， Seizures， and the Concept of Fourth Amendment Standing， 27 U. Mem. L. Rev. 907， 940， 957 （1997）。
根据Katz规则，如果一个人在电话亭谈话，只要以正常的视觉和听觉难以获知其谈话内容，此时他就具有合理隐私期待，有不受“隔强有耳”（the uninvited ear）侵扰的宪法上的权利。因此，在电话亭附近安装带有明显标识的常规监视器不会对当事人之合理隐私造成侵害，因为这就如一个警察在场，有合理隐私期待之当事人此时肯定不会再进行同样的私人谈话。但是，对于用高倍和远程监视器材来代替警察的耳目在远处进行监视，就可能对公众之合理隐私造成威胁，从而不具有安装上的正当性。Katz v. United States （1967）。
实际上，高倍和远程监视器之所以不具有安装上的正当性，是因为其具隐蔽性，而为公众所不知。2001年，在Kyllo v. United States一案中，美国联邦最高法院宣布利用具有穿透功能的红外线监视技术为不合法。Kyllo v. United States， 533 U.S. 27， 34 （2001）。 但是近年来，为打击恐怖活动的需要，不少国家开始放松了这方面的限制。笔者认为，对监视工具的强度要求，在本质上应属于透明化原则的范畴，因此，不管监视器功能多么强大，只要该性能为公众识别或已做了明显标识，且不因具穿透功能而能监视到他人私秘空间之事务，他就符合透明化原则，从而具有安装上的正当性。
（四）所得资讯的利用与管理
由于在公共场所安装监视器关涉到公众之隐私权和资讯自决等，因此，对于监视资讯要严格其使用、保存、保密、销毁和排除，以防止对当事人之基本权利再度造成侵害。
首先，要保障其使用上的合目的性，即除非是为实现安装监视器之目的，否则不得使用。对此，周汉华教授指出：“即使国家安全机关或者执法机关为了国家安全或者社会秩序而安装摄像头，也只能在保证国家安全和维持社会秩序的范围内使用，不能用于其他用途。”“个人信息保护法立法启动”，见中国社会科学院网站：http://www.cass.net.cn/file/2005053040801.html.（2006.6.1）。如我国台湾地区《警察职权行使法》第17条规定：“警察对于依本法规定所搜集资料之利用，应于法令职掌之必要范围内为之，并须与搜集之特定目的相符。但法律有特别规定者，不在此限。”德国《个人资料保护法》第6条第3项规定：“处理或利用依据第一项所收集之资料，以达成收集目的所必要，且无事由足认为，当事人值得保护之利益为优先者为限。为其他目的而处理或利用该资料，仅以防止国家或公共安全之危害或追诉犯罪必要时为限。”
其次，要妥善保存、保密并在无必要时销毁。德国《个人资料保护法》第6条第5项规定：“该资料为达成目的已无必要，或继续储存违反当事人值得保护之利益时，应立即删除。”其巴因（Bayern）邦警察法第32条第4项规定：“依前项所收集之资料，若非对具重大之秩序违反行为之追缉和对犯罪追缉有必要者，至迟于两个月内注销之。”我国台湾地区《警察职权行使法》第10条也有类似规定，但期限为一年。美国对此虽未立法予以确认，但在判例中也有类似要求：（1）政府无权将其通过公共监视得来的个人信息与新闻媒体分享或在网上发布；（2）在没有有效掌握涉嫌犯罪的证据之前，当局不应该将通过公共监视所获得的信息与其他通过公共或私人途径可以利用的用来了解某个人信息的数据混杂在一起；（3）为了防止公共监视对公民的侵犯或减少可能的滥用，除非为了调查的目的，在超出一定期间，其录像带不应被重新录制或播放。如果在该期间没有犯罪报告或涉嫌犯罪的发生，录像带就应被销毁或格式化。Editorial， Eye on East Ohio： Surveillance of Even Public Areas Should Have Safeguards， Pittsburgh Post-Gazette， Oct. 11， 1997.
最后，对于非经合法监视得来的资讯及其“果实”不得使用并立即销毁。为尽可能减少对公众基本权的侵犯，凡是经非法监视得来的信息，原则上都应予以排除，而且对于以此为线索所得进一步资讯，借用“毒树之果”理论，原则上也应一并予以排除。只有这样，方能尽快促使在公共场所安装监视器逐步走向法治化和有序化。
摘自《法治论坛》第12辑