刑事证据开示制度是英美法系国家当事人诉讼主义发展到一定阶段的产物，在对抗制的诉讼模式下，当事人双方诉讼地位平等，自由调查收集证据，在法庭上平等对抗，诉讼的过程就是双方当事人动态博弈的过程。由于双方的取证能力的差异导致掌握的信息的不对称，在胜诉欲望的驱使下，理性的当事人不会事先向对方公开对自己有利的证据，等到庭审时利用自己掌握的优势信息发动突然袭击，打得对方措手不及，从而获得胜诉，这种诉讼实质上演变为一场司法竞技比赛，胜诉与否往往取决于该方当事人拥有的信息的多少以及庭审的论辩技巧的高低。这种诉讼模式过分地强调形式正义却忽视实质正义，因为判决的最终依据是案件的真实而不是诉讼的技巧，而且这种对抗制的诉讼模式往往因为当事人发动证据突袭而庭审被迫中止，影响了庭审的效率，浪费了有限的司法资源，同时诉讼双方都为之付出了多余的成本，是不经济的。证据开示制度的建立弥补了对抗制的不足，通过当事人向对方开示己方拥有的证据及相关信息，实现信息资源共享，减少了调查取证的成本，增加了案件判决结果的确定性有利于庭前和解和辩诉交易，减少了整个诉讼的成本，节约了司法资源。然而，证据开示制度在运行的过程中又出现新一轮的对抗，为了消除对抗带来的弊端需要进一步完善相关的配套制度。
笔者试从经济学的角度分析了对抗的成本与收益，得出了证据开示制度的本质就是合作，合作是减少诉讼成本、提高诉讼效率的优势策略，然而，证据开示制度在运行过程中又出现新的形式的对抗，为了消除对抗制产生的弊端必须要完善相关的配套制度。
一、对抗制的“成本——收益”分析
对抗制是有别于纠问制的诉讼制度，它更加强调当事人诉讼权利的保护，双方当事人在诉讼中的地位平等、公开对抗，在对抗和防御中中发现案件真实，这种制度设计的初衷是在追求形式正义的前提下实现实质正义，避免了纠问制下警察、法官的滥权和懈怠，是诉讼文明的表现。但是该种制度在运行过程中却逐渐偏离了立法者的初衷，走向了另一个极端，即过分地注重形式正义而忽视了实质正义。从经济学角度考察，对抗制根本就不完美，它既不经济，也无法高度准确。[1]下面就对抗制的成本和收益问题进行简要的分析。
（一）对抗制的诉讼成本
1、双方当事人的诉讼成本。双方当事人的诉讼成本是指，刑事诉讼的控辩双方在刑事诉讼过程中的各种支出，包括时间、金钱或者机会的丧失等方面。在对抗制下，一方面，双方当事人为了胜诉，各自搜寻证据和相关的信息，与只有侦查机关一方收集的纠问制相比证据的搜寻成本增加了一倍，而且双方不能窥探对方的证据导致一些证据的重复搜集，增加了双方重复的劳动而付出了额外的成本。另外，一方当事人为了能够在庭审中获胜，必须要在证据等相关信息上优于对方，信息的优势越大获得胜诉的几率就越大，因此，证据及相关信息的过度收集也耗费了了当事人的时间和精力，为此支出了额外的成本。另一方面，当事人双方尤其是辩方为了求得胜诉，很重视庭审的辩论技巧，往往不惜重金聘请富有经验和高超的“雄辩术”的律师，为此支付了较大的成本。所谓“雄辩术”，是指引导听众相信有关无法克服的不确定性的事情的一整套技巧，而听众之所以相信，通常是因为他们欠缺经验。正如亚里士多德以来伟大的雄辩家们所强调的，有效的雄辩术（我们称之为“伦理诉求”）一个重要维度，便是演讲以及演讲者的真实可信。[2]
2、庭审的成本。所谓庭审的成本主要是指法庭在审理案件过程中的各种支出。庭审的成本可以分为两部分，一是正常庭审所支付的成本，主要指庭审过程中程序运行的成本，具体包括法官的时间成本，审判成本等，这是任何一种诉讼制度下都需要支出的成本，这部分不是本文研究的对象。二是因为在对抗制的模式下，当事人一方发动“证据突袭”而使程序被迫中止的后的额外支出。在对抗制下，由于控辩双方的诉讼活动演变为一种司法竞技比赛，因此，在庭审过程中的“证据突袭”现象较为常见，“证据突袭”往往会造成庭审的中止，相对方就会再次收集抗辩的证据信息，甚至是对方没有收集的证据也发动证据“突袭”，再次造成庭审的中止，如此反复，使诉讼的过程延长，诉讼的效率降低，浪费了有限的司法资源。
3、对抗制的社会成本。社会成本是指在对抗制下，社会为之付出的代价。与纠问制相比，对抗制在程序上更加有利于当事人诉讼权利的充分保护，将证据的收集与调查、证据的提交与展示、庭审中的证人询问等责任都委诸当事人承担。任何制度在运行过程中就要面对自身引致的矛盾和问题，对抗制也概莫能外，在对抗制下这就会产生当事人责任与当事人能力的矛盾、胜诉欲望与诚信品行之间的冲突[3]，当事人为了追求胜诉，往往会隐藏己方收集的不为对方所知的关键证据，在庭审时发动证据突袭，而这也仅仅是诉讼技巧的一个方面，诉讼就演变为一种诉讼竞技游戏，胜诉与否主要取决于当事人取证的能力以及法庭辩论的技巧，这种程序的主要缺陷是歪曲了案件的事实真相和存在潜在的不公平。[4]公正是司法的最高价值，一种制度不论其在程序上设计的如何巧妙绝伦，如果不能实现实质公正的话就不是一种好的制度，对抗制就是如此，它过分地强调程序正义而忽视了实质正义，背离的诉讼是发现案件真实做出正确裁判的宗旨。任何一种制度都具有指引、预测、评价等功能，人们的行为总是受到该种制度的影响，对抗制下的诉讼活动强调诉讼双方的对抗性，却没有关注当事人双方实际取证能力和辩论的差异性，极易弯曲事实造成不公正的判决结果的出现，美国学者杰弗里。哈泽德和米歇尔。塔鲁伊批评和指责对抗制将寻求正义歪曲为“智力游戏”，它赋予富裕的当事人及“重复游戏者不公平的优势。”司法是权利救济的最后一道防线“，当人们对制度的信心已经动摇时，制度已经名存实亡，司法也无公平可言，要想使社会恢复对司法的信心需要支付更大的成本。
（二）对抗制的收益
在对抗制下，诉讼双方都被平等地赋予行使诉讼权利的机会，它可以最大限度地实现诉讼公正和吸收当事人的不满，是对当事人民主和自由的重要保护，因此，在普通法系国家对抗制就是程序正义的代名词。然而，对抗制这棵程序正义之树却未能结出实质正义之果，法官在裁判时不是依据案件的真实，而是依据当事人诉讼的技巧，严重地背离了实质正义这一司法最高价值取向。就个案中的当事人来说，处于优势地位（取证能力、经济状况、社会地位等方面较优）的当事人，在对抗制诉讼中胜诉的几率较大，而处于劣势地位的当事人则往往处于败诉的境地，可见当事人的收益与其在社会中原有的地位有很大的关联性，这就明显地违背了司法的公正，社会的收益是负收益。一项社会制度会对社会成员的行为起到导向的作用，由于对抗制注重的是信息和辩论技巧，理性的当事人就会花费大额的成本收集证据信息和聘用雄辩的律师进行辩护，胜诉的当事人往往会胜了官司却输了金钱与时间，得不偿失。
（三）基于“成本——收益”分析的结论
通过对抗制的“成本——收益”的分析，在对抗制下，社会的收益为负值，就个人而言，胜诉的一方当事人虽然取得胜诉却付支出的成本、庭审成本、社会成本都很大，这表明对抗制是一种低效率的制度。因此，要想提高对抗制的效率，发挥其应有的制度功能，必须要消除对抗造成的弊端，通过合作的方式，即建立刑事证据开示制度来弥补对抗制的不足，从而实现诉讼经济和当事人双方的共赢。
二、合作是提高对抗制效率的优势策略
对抗制的运行机理是通过双方当事人对胜诉利益的追求，积极展开诉讼攻击和诉讼防御以发现真实。[5]这种制度设计并没有充分地考虑到，诉讼双方在取证能力等方面实质上的不平等而造成的双方在诉讼过程中的信息不对称问题，在这种诉讼制度下，诉讼过程就相当于一场信息战，如果一方掌握了不为对方所知的“秘密武器”，则该方胜诉的可能性就很大。一方面，诉讼双方在收集证据等相关信息时，都是各自进行的，任何一方都不得打听和窥探对方的证据，这必然会增加收集重复证据的成本；另一方面，在诉讼双方都不知道对方收集的案件的证据及其相关信息时，二者的对抗就相当于一个信息不完全的博弈，为了达到胜诉的目的，双方都会尽量收集到自认为足够多的证据及其相关信息，这样双方就陷入了“囚徒困境”，个体的理性导致双方都支出了较大的成本；此外，由于双方的信息的不对称导致了庭审结果的不确定性，一旦一方发动证据突袭，就可能造成诉讼中止，另一方就会收集相关的证据来进行抗辩，这就增加了因诉讼程序中止的额外支出，更有甚者，对于某类案件，由于被告人的不在现场的证据不为控方所知，一旦在庭审中这些证据被抛出，该案就可能被撤销，浪费了有限的司法资源。
从以上分析看出，对抗不仅不能达到发现案件真实的目的，而且导致诉讼效率低下，因此，合作是提高对抗制的效率的内在需要，合作减少了诉讼的成本，可以达到诉讼双方双赢的目的。其具体表现为：第一，双方通过向对方公开自己掌握的证据以及相关信息，避免了重复收集证据的成本；第二，避免了过度收集证据及相关信息的成本；第三，通过公开各自掌握的证据和信息，使争议的焦点更为清楚，有利于促进庭前和解，也避免了因证据突袭造成的诉讼中止而增加的额外成本。
既然合作弥补了对抗制的不足，可以提高诉讼的效率，那么在什么条件下才能在利己主义中产生合作呢？这个问题已经出惑人们很长时间，因为人们往往首先义心自己的利益。然而，合作现象到处可见，它是文明的基础。那么，在每一个人都有自私动机的情况下，怎样才能产生合作呢？最著名的问答是由托马斯。霍布斯结出的。他悲观地认为，在有政府存在之前，自然王国充满着由自私的个体的残酷竞争引发的矛盾，生活显得“孤独、贫穷、肮脏、野蛮和浅薄”。按照他的观点。没有集权的合作是不可能产生的。因此，一个有力的政府是必要的。[6]同理，对抗制下的合作也需要有政府的强制力，即建立起刑事证据开示制度，规定证据开示的主体、内容、方式、程序以及不履行证据开示的法律后果及其制裁措施等等。
三、刑事证据开示制度的完善及相关配套制度建设的思考
刑事证据开示制度作为弥补对抗制的不足建立起来的一种制度，在英美法系国家和大陆法系国家都得到了长足的发展。然而，这项制度在运行过程中却并没有完全实现人们对其的期许，特别是美国1962一1963年的证据开示实证调查已经发现，在庭审中提交的不相关证据，以及寻求和进行证据开示中的程序性事件，使当事人蒙受了时间和金钱上的额外耗费，以及种种不便。不过，证据开示的实证调查结果显示，证据开示所带来的时间、金钱上的耗费以及其他麻烦还不是特别过分。当初的调查者一定没有想到，十多年后，这方面的缺陷使证据开示成为众矢之的。1976年，美国大法官伯格在庞德会议上的发言中指出广泛地存在着滥用证据开示的现象，这其中既有错用又有过度使用的问题。[7]
日本谷口安平教授指出，具有讽刺意味的是，旨在削弱程序对抗性的这一特殊手法却导致更强烈的对抗。[8]为什么会是这样的结局呢？从诉讼体制的深度看，就会发现证据开示滥用的深层次原因在于证据开示的心脏部位存在着一个悖论。作为对抗制中的非对抗制成分，证据开示体现的是合作的价值取向，而非对抗的价值取向。证据开示是一种合作性的努力，而非对抗性的竞赛。只有证据开示实质上是非对抗性的，这个程序才能有效地运作，然而，在证据开示程序所在的伦理的、职业的、社会的构造，无处不体现和渗透着对抗制的精神。[9]例如，刑事证据开示的主体在西方国家也经历了从单向开示向双向开示的发展过程，开示的内容各个国家规定的也并不统一，控辩双方总是希望对方多开示而己方少开示，如何在证据开示的博弈中达到对抗与合作的平衡呢？笔者认为，在完善证据开示制度的基础上，进一步建立起相应的配套制度，保障刑事证据开示制度能够良好地运行。
（一）控辩双方实行不对等开示
在诉讼实践中，控辩双方无论是在权力渊源、证据占有方面，都存在着双方证据资源的不平衡状态，具体来说，一是在权力渊源方面。由于公诉机关代表国家行使控诉权，是以强大的国家权力为后盾的公权力，被告人及其辩护人的辩解权属私权利的范畴，公私两种权能不管在理论上还是在实践中均存在着先天上的不平等；二是在证据占有方面。公诉人有权取得侦查机关侦查所得的全部证据材料，而侦查机关又具有较强的专业化的人力、先进的设备和雄厚的财力，享有几乎无限的侦查权，使得控方掌握的证据资源较丰富。而辩方虽然有权进行一定的调查活动，但这种权利受到诸多限制而证据开示制度正是防止和克服上述不平衡状态的有力措施。因为实行该制度的直接目的是为了使控辩双方在证据上做到“资源平衡”、“平等武装”。 但是诉讼双方的证据开示应当是不平衡的，检察机关负有全面开示证据的义务，在证据开示中居于主导地位，辩护律师只负有限度的开示证据的义务。如辩方掌握的被告人的有罪证据和罪重证据，辩护人则不能向控诉方开示。
（二）建立起非经开示的证据排除制度
为了在具有控辩对抗性的诉讼中保证证据开示程序的有效性，需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。应当确定证据开示制度为强制性的，如果开示方怠于开示或开示不符合要求，应对开示方实施某种不利的后果。对于这种不利后果的设计，一方面可以在怠于开示或开示不合理时对该证据作出不利于开示方的判决；另一方面可以限制或剥夺在庭审时提出未开示的证据，除非该新证据的提出将导致整个案件的判决产生根本性的变化。非经开示的证据排除原则，是指控辩双方中的一方无正当理由拒绝开示或者故意隐匿证据时应承担消极法律后果的原则。这一原则包含以下两层含义：一是非经开示的证据，原则上不得在庭审中使用，如有正当理由出示未经开示的证据，对方有权要求法庭延期审理。二是控诉方故意隐匿对被告人有利的证据的，应推定该有利于被告人的证据成立。
（三）建立起证人保护制度
在我国目前来看，证人证言是控诉方指控证据不可缺少的一种证据。而影响证人是否愿意提供证言的一个重要因素就是证人及其家属的安全问题。将证人姓名透露给被告方，这是对证人安全的一个重大威胁。因此，建立证人保护制度，这是我国目前建立证据开示制度迫切需要解决的一个前提问题。
（四）建立起被告人认罪审判制度
为了刺激被告人适用认罪审判程序，充分发挥证据开示制度的程序分流功能，节约司法资源，必须提高被告人认罪可从轻处理的可预见性。对此，可以借鉴国外的一些做法，引入“自白”制度，把是否如实供述作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，而不是责任和义务。当然自白有别于自首，成立自白的核心条件是犯罪嫌疑人、被告人能如实供述犯罪事实，但要明确自白也是一种法定量刑情节，对于自白的犯罪分子，在立法上明确可以从轻或减轻处罚。[10]
（五）建立违背程序法的制裁规则
要确保证据开示制度得以真正建立、实施，除了对《检察官法》及《律师法》等相关立法进行完善，规定对证据开示主体违反证据开示义务的违法行为进行处理外，最重要的是建立起违背程序法的制裁规则。对违反开示制度的行为可以采用的措施主要有两类，即对于刑事证据材料本身的措施以及对于负有开示义务的人员的措施。前者主要包括：
第一，强制开示。对于庭审前一方无正当理由不开示的证据，法院应命令违反开示义务的一方向对方作庭下开示，并给对方一定的准备时间，然后该证据才能在庭审中出示。
第二，延期审理。庭审中一方出示应当开示而未经开示的证据，对方可以以未知悉对方证据为由申请法庭延期审理，批准延期审理后，待证据被开示并且对方做好一定的诉讼准备后再恢复庭审。由此产生的费用，由未履行开示义务一方承担。例如，控辩双方违反证据开示义务造成诉讼拖延以至于证人反复出庭的，应当由其支付证人出庭费用。
第三，排除证据。禁止违反开示义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据，这是最有力常常也是最严厉的制裁措施。即诉讼一方有意不开示应当开示的证据，在法庭上作“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失难以核实的，法庭可以禁止其向法庭出示或宣布证据无效，使这类材料丧失证据能力。
对于违反证据开示义务的人员，可以令其承担一定的纪律责任或经济责任。例如：检察官如果不履行证据开示义务，情节严重的，可以施以纪律处分；辩护律师为追求“证据突袭”的庭审效果而故意不开示证据，可以处以经济处罚。另外，对于拘私舞弊、故意隐匿、毁灭证据而拒不向对方作证据开示，情节严重的，应当追究其刑事责任。[11]
「注释」
作者单位：浙江省丽水市人民检察院
[1] [美]理查德。A.波斯纳著 徐昕 徐昀译 《证据法的经济分析》中国法制出版社出版 2001年版 第33页
[2] [美]理查德。A.波斯纳著 徐昕 徐昀译 《证据法的经济分析》中国法制出版社出版 2001年版 第55页
[3] 韩波：《悖论破解：对抗制中的证据开示制度》载于《诉讼法论丛》第10卷，第355页
[4]〔美1史蒂文。苏本、玛格珊特。伍著：《美国民事诉讼的真愉—从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版杜2002年版，第30页。
[5]韩波：《悖论破解：对抗制中的证据开示制度》载于《诉讼法论丛》第10卷，第355页
[6] 白波著：《博弈游戏》，哈尔滨出版社出版，2004年版，第14页
[7]韩波：《悖论破解：对抗制中的证据开示制度》载于《诉讼法论丛》第10卷，第360页
[8]〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第29一30页。
[9]转引自韩波：《悖论破解：对抗制中的证据开示制度》载于《诉讼法论丛》第10卷，第363页
[10] 徐军：《构建中国刑事证据开示制度的法理思考》，载于《中国检察官》，2008年第2期 第14页
[11]参见赵欣：《试论我国刑事证据开示制度及其完善》中国政法大学硕士论文 2005年，第37-38页
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