为什么要杀死所有的律师？（下）

2009-1-21 15:59 来源：法律教育网　

　　五、作为意识形态的民众法律观

　　在中国古代，“律师”一词原本为佛家语，佛教称熟知戒律，并能向人解说者为“律师”。“能否佛法所作，善能解说，是名律师。”[21]“律师”一词也用于道家修行的品号。“道家修行有三号，其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。”[22]当然，佛家和道家所讲的律师与我们今天所说的律师概念完全不同。但法律意义上的律师确是从此引申而来，指熟知法律、善于解说法律、并且能为诉讼当事人和社会提供法律帮助的专业人员。[23]中国古代春秋时期虽然没有形成律师和律师制度，但却存在着诉讼。适应诉讼之要求，在民间便出现了私下为当事人鸣不平、写诉状、出谋划策的人，这种人被老百姓称为“讼师”。至封建时期，代理、律学博士和代书讼师逐渐发展起来，其中代书讼师有“刀笔吏”和“刀笔邪神”之称，一方面反映了部分讼师故意挑讼架词从中渔利，而被民间讽刺和谴责的情况，另一方面也反映了官衙对某些有正义感且文字水平高的讼师的恐惧心理。因为有些讼师的状词具有要挟官衙的作用，令官衙十分恼火。在唐、明、清，讼师这个行业受到官府的严厉管制。总的来看，中国封建社会的讼师并不一定都熟悉法律知识，只不过是凭着读书识字的优势来维持生计，这种性质决定了从业者素质参差不一，且社会地位低下，加之活动没有法律的规范和约束，所以很多讼师敲诈勒索，坑害当事人，被老百姓称为“讼棍”。对这种以“吃官司饭”捞钱的讼师，社会民众既痛恨鄙夷但又无可奈何。[24]

　　历史发展到今天，很多百姓对律师的态度可能还是又爱又恨。当需要迫切帮助而又无法从“国家”那里得到时，他们把律师期盼成一种正义的化身；当看到律师靠打官司尤其有时靠“帮坏人说话”去赚“昧心钱”时，他们又恨的咬牙切齿。田文昌律师对此作过精妙的总结，律师为坏人辩护——不得人心；律师与司法机关作对——碍手碍脚；律师辩护无效果——当事人不满；律师给法官送礼——腐蚀司法人员；律师不负责任——就知道骗钱。当人们不满意律师收费时，认为律师的本事就是就是乘人之危，骗取钱财；当人们看到律师为“坏人”辩护还振振有词时，则会说，“这个人的良心让狗给吃了”；当人们需要律师的时候，律师被看作无所不能，既可以申冤报仇，又可以起死回生。[25]

　　在刑事辩护中，民众对于犯罪人的看法往往会顺延到辩护人身上去。长期以来在老百姓心中，一个人一经被指控犯罪，就被认为是事实上的罪犯，其社会与法律地位与罪犯无异，而人们对犯罪的痛恨超过对罪犯或嫌疑人的人权待遇之关注，[26]自然免不了认为“要保障罪犯人权”的辩护者是助纣为虐。普通民众的这种看法实际上已经成为一种法律意识形态，它直接影响着律师的办案，在很多刑事案件中，如果当事人一些不切实际的愿望落空时，他们往往会迁怒于律师，认为其办案不力，甚至要讨回律师费，这样的心态让刑事辩护的钱挣得十分不容易；而当“民愤”站到被害人一边的时候，律师则需要顶住巨大的心理压力，这钱挣得同样难受。作为一种职业，无论它的伦理道德和理想怎样，如果它作为谋生手段的功能被整天放置到这样一种意识形态的围逼之下，那么这种功能将连带着职业本身逐步趋于萎缩。

　　六、法学教育：朦胧的定位与难脱的责任

　　在对律师的培养上，一言以蔽之，中国的法学教育是不成功的。主要体现在三个方面，一是培养的目标，二是培养的模式，三是培养的内容。

　　首先，与国外的法学院相比，中国的法学院普遍缺乏明晰的培养目标。美国的法学院以培养律师为己任，德国的法学院培养出了众多享有世界声誉的法学家，英国的法学院则致力于一种绅士的培养，不传授具体的实定法甚至学说，而是要培养“具有作为优秀法律家应有的思考和行动之能力的人”。[27]中国的法学院则很少对学生将来的职业选择有一个明白的导向。很多本科生甚至研究生在平日的学习里并没有一个明确的目标，在毕业的时候多半视就业的形势和机会随意地走上了或律师或法官或学术研究的道路，使得由此而律师者往往缺乏对职业自身的心理准备和知识准备以及尤为重要的对律师行业的热爱。

　　其次，培养目标的缺乏导致培养模式的混乱。正如Gravells教授所指出的那样，“是进行学术理论性的法学教育，还是进行从业性的法律培训？”[28]这是各个国家的法学院都必须面临的选择。美国的法学院实行以学士为入学基础的职业教育，全美计180余所法律院校中，读JD的学生人数，少则数百人，多则千余名，毕业后多数做律师，接着读LLM和PHD做研究的学生极少。英国则恰好相反，大学法学院教育只是打下人文基础，至于律师的职业培训需要在律师学院中完成。[29]相比之下，中国的法学（法律）学位中有法学学士、法学硕士、法学博士、法律硕士以及第二学位等。法学教育机构则有一般的综合性大学、专门的政法类院校，再加之法官学院、检察官学院，一些地方还出现了律师学院等，真是数轨并行，而且相互交错。在以第一学位为基础进而修习法律上，法律硕士和第二学位到底有什么区别？法学硕士和法律硕士以及法学学士在就业上又有什么区别？法学博士去做实务到底是好事还是坏事？想做律师和想搞研究应该各自选择什么样的学位和学制才算理想？总之，到底什么机构的什么学位负责培养什么样的人才，到现在还是比较模糊。

　　最后，与模糊的目标和模式相伴随的，是教学内容的不科学。如果要在法学教育中加大职业培训的力度，那么虽不至于象英国的律师学院一样，完全请高级出庭律师或法官授课，但至少应该有针对性地请一些实务界的人士来讲授包括辩护术在内的法律技能，比之由纯从事学术研究的教授来传授可能更为妥帖。而且若逼得有责任心的教授去兼职以增长授课经验，那么又不能专心学术和课堂，势必两败俱伤。但现在各大学中专门开职业技能课并请专业人士讲解的还很少。抛开这种职业技能不说，即使从基础的理论上来培养法律人，现在大学法学院的课程设置也多半不能让人满意。民国时期的著名法学教育家孙晓楼博士曾对法律的基本科目开出了一个单子，其中包括政治学、经济学、哲学、心理学、论理学、历史学、伦理学、社会学、生物学以及人类学。在他看来，如果在学习法律之前没有学习这些基本科目，那么“一定不配研究种种关于以上各课所发生的法律问题，不配在现代做一个完善的法律学生”。[30]相信这张单子和这番话会让很多学校的课程设置者汗颜。以我所在的北大法学院为例，以上课程涉猎极少，即便有所讲授，也非是专门的课程。好在学校里各系之间可以互选课，沾了综合性大学的光，还可以多少解决一点问题。但全国这么多法学院，并非每一所的身旁都能找到授课的资源，那么如果按照孙先生的标准，我们中没有多少人是一个完善的法律学生，将来也很难是一个完善和优秀的律师了，可这个责任又该如何分担呢？

　　这里尤其要提到一点，就是现在社会上对律师评价不高，诚然有我前面所说的各种制度和观念上的理由，但律师是否也应该常常自省——我们自身的职业道德和职业伦理有没有问题呢？在国外，律师的好坏，国家的安全影响很大，欧美各国的政治家大半是出身于律师的，所以他们办理法律教育者，对于法律伦理学一课颇为重视。在中国，律师现在还没有这样的政治地位，但不能因此就放开了这个要求，无论是于现在的具体的当事人，还是将来的可能的社会整体，律师的伦理道德都是极其重要的。但无庸讳言，眼下的情况却并不乐观。抛开个人的因素，这里的责任恐怕也有大学教育一份，即法学教育中对于法律伦理的重视程度不够。孙晓楼先生早就指出，“法律伦理学一课，是教我们于研究法律之外，注意到运用法律时在社会上所应有的态度。尤其是于执行律务时，使他知识、技能、品性方面都有相当的准备，明了自身对于法院的责任，如何接受案件。如何应对当事人，如何尽力保障人权，如何接受酬劳。诸如此类，都是指示和训练律师在社会服务的时候，于自身对国家、社会以及当事人所不可不备的道德。诚然我们读了法律，不是希望个个向执行律师的路上走的。不过执行律务，毕竟是我们研究法律的对社会最重要服务之一。”[31]孙晓楼先生之所以看重法律伦理的教育，是因为他看到在民国的时候，“大部分的新律师，好的有道德的固不可说没有；然而拿张律师证书，利用人民缺少法律知识去到处敲诈欺骗乡愚的实在也不少。这样的律师利己损人，甚或残害人类的生命，哪里谈得到保障人权呢。”可贵的是他作为一个法律教育家，并没有推卸自身的责任，在他看来，像这种没道德的律师，社会上当然少一个好一个。“但律师界有这许多败类，法律学校实应负其责，因为中国现有的法律学校专重于法律学的灌输，而忘掉道德的训育。”“我不是说读了法律伦理学，一定可以成为一个有道德的律师；我是说读了法律伦理学至少可以使学生知道他们将来做律师时对于社会所负的使命，不致盲人瞎马，去害人了，还要害自己。”[32]

　　我在这里大段地引孙先生的话，并非为了偷懒。而是想让读者诸君明白，这法律伦理一课的教育，实在是重要之极。六十年前的教诲和告诫，在今天并没有过时，反而因为随着法治国家的逐步建立，对律师和办教育者的警醒作用越来越大。几十年前兵荒马乱时的律师界和教育界尚有这样的自觉，如果我们于今日反而做得更差，那可真是愧对先人了。

　　七、余论：一点感慨

　　1978年1月22日《朝日新闻》在特派员电讯中报导题为“美国律师社会的来临”，描写了美国人从出生到死亡与律师之间的密切关系，[33]引起了东方世界的重视。中国的律师社会何时会来临？恐怕我们首先得解决没有人愿意去作辩护律师的现状。不然，律师界若丧失了对于民众最重要利益的最后一道保护手段，那么即使民商代理和非诉业务再发达，也只是一种虚假的繁荣。因为这个行业最终可能将完全成为“一种大公司的附庸而忽略了利用自己的权力保护大众的义务”，[34]这也就意味着律师将丧失其独立存在的品格。不管怎样，如果一个社会果真要“杀死所有的律师”，那就意味着失去了“辩护”这件上帝赐予人类的最好礼物，我们最终也只能去宗教里寻求上帝的帮助了。

　　如何摆脱这种困境？从上文的分析可以看出，这种解决至少需要向四个方面努力：一是利用控辩制改革的契机，坚决将控辩平等、法官中立的思路贯彻到以庭审为中心的刑事诉讼的各个阶段，这种努力更多的要依靠自上而下的力量；二是在法律共同体的建构中，争取律师的一席之地，律师界要多发言，多参与，不仅仅限于在《中国律师》这样的自家刊物上活跃，要利用各种机会与其他共同体成员对话、合作、交流，对于这种努力，律师界应该有足够的自觉；三是民众对于律师的观念和看法如何转变，这当然是一个社会发展过程中的文化生成问题，不能依靠某一群体独立完成，但律师界在执业中对行业道德和操守的自爱和自律，至少是一种寻求改变的姿态；四是法学教育模式的转换，要注重对实务人才的培养，尤其是法律技能和职业道德的培养，这将是高校和律师界的共同任务。[35]

　　在诸多问题未得到根本解决之前，刑事辩护之路决不会忽然间就变成通途。律师是司法系统和社会生活中的一个重要元素，辩护律师的权利和地位更是司法改革过程中的重要一环。也正因为如此，它与这个系统整体和系统中的其他因素息息相关，不可能独自生长：看起来似乎是单个问题，实际上依赖于整个司法和社会大环境的改善。当前司法改革的进程缓慢而且艰难，其背后有深刻的政治、经济和传统文化等诸多原因，绝非一日之功。而法律共同体的建构、民众法律意识的进步以及法学教育模式的转换也都不是朝夕之间便可完成的事业。本文之所以没有在文章最后给出更多的所谓“建议”和“对策”，正是这个原因。企图穷尽所有的知识，用几篇文章的规划就能有效地指导和改变刑事辩护的现状，那是唯理主义的谬妄。一切都需要时间来促成，这之中，也许我们能做的，就是在前行途中，不管面对可能出现的多少困难和挫折，都不懈地、默默地努力。

　　[1] [英]莎士比亚：《亨利六世》，朱生豪译，收《莎士比亚全集》（九），人民文学出版社1978年版。

　　[2] 参见林正：《我反对——克莱伦斯·丹诺在被告席上》，新华出版社1999年版。

　　[3] Daniel J. Kornstein， KILL ALL THE LAWYERS， PRINCETON UNIVERSITY PRESS.

　　[4] 王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第97-102页。

　　[5] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第564页。

　　[6] 参见贺卫方：“异哉所谓检察官起立问题者”，收《法边馀墨》，法律出版社1998年版，第77页。当然，现在也有脾气大的律师，据悉在“北海交警诉《南方周末》”一案中，代表《南方周末》的郭律师对法庭要求律师起立发言的做法提出抗议，并退出法庭。见贺卫方：“被告席上的传媒”，收《具体法治》，法律出版社2002年版，第124页。不过，这毕竟是民事代理，我估计一般的刑辩律师是不敢有这么强硬的态度的，除非他/她以后不想在当地做了。

　　[7] 张毅、刘松山：“刑事审判中的角色不能平衡”，《法制日报》1994年5月12日。

　　[8] 贺卫方：“对抗制与中国法官”，收《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第95页。

　　[9] 贺卫方：“对抗制与中国法官”，收《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第98页。

　　[10] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1997年版，第305页。

　　[11] Max·Weber， Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Vol：2， eds by Guenther Roth & Claus Wittich， Univ of California Press， 1978， pp. 765-780.

　　[12] T S Parsons， A Sociology Look at the Legal Profession， in “Essays in Sociological Theory”， 1954， p. 384.

　　[13] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第46页。

　　[14] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第263-264页。

　　[15] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第266页。

　　[16] [日]东京第二律师协会：《各国律师制度》，朱育璜等译，法律出版社1989年版，第48页。

　　[17] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第345页。

　　[18] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第346页。

　　[19] 参见Kucherov， The Organs of Soviet Administration of Justice： Their History and Operation， 1970， p. 506， p. 553， p. 559； Pfeifer， Justice in Moscow， 1964， p. 246， p. 255.

　　[20] 见北京大学法学院工作论文。

　　[21]《涅盘经·金刚身品》

　　[22]《唐元典·祠部郎中》

　　[23] 石毅主编：《中外律师制度综观》，群众出版社2000年版，第1页。

　　[24] 石毅主编：《中外律师制度综观》，群众出版社2000年版，第17页。

　　[25] 转引自胡喜盈、端木正阳：“不敢替刑事犯罪嫌疑人辩护的中国律师”，《中国律师》2002年第7期。

　　[26] 王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第16页。

　　[27] Lawson， Further Reflexions on Codification， in ： Lawson， selected Essays Ⅱ ： Comparison， 1977， p. 96.

　　[28] Nigel P. Gravells， “Academic Legal Education and Vocational Legal training”，收郭成伟、宋英辉主编：《法学教育的现状与未来》，中国法制出版社2000年版。

　　[29] 英国历史上自始自终活跃的律师学院有四所，即林肯律师学院（Lincoln's Inn）格雷律师学院（Grey's Inn）、内殿律师学院（Inner Temple）和中殿律师学院（Middle Temple）。它们成为垄断性的律师和法官培训机关。

　　[30] 孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第17页。

　　[31] 孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第33页。