上海市第一中级人民法院
知识产权判决书
（2005）沪一中民五（知）终第字9号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵东莲，女，汉族。
委托代理人王桂平，上海市森泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海小美羊餐饮管理有限公司，住所地上海市南汇区航头镇檀香村103号101室，实际经营地上海市浦东新区五莲路1668号。
法定代表人惠小宁，董事长。
委托代理人徐拥军、孙培德，上海市申达律师事务所律师。
原审第三人上海金彩翼电脑图文设计制作有限公司，住所地上海市南上海经济小区B区302号，实际经营地上海市镇宁路545弄7号1602室。
法定代表人张月华，董事长。
上诉人赵东莲不服上海市浦东新区人民法院（2004）浦民三（知）初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年7月27日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王桂平、被上诉人的委托代理人徐拥军到庭参加了诉讼。原审第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年3－4月间，赵东莲与上海小美羊餐饮管理有限公司（以下简称小美羊公司）法定代表人惠小宁及案外人陈宝利、苏楠四人有意筹资、合伙经营。赵、惠各出资人民币75万元，苏、陈也进行了出资和技术入股，出资款由专设的财务人员出具收据并设立帐册记录开支情况。同年4月7日，赵东莲与案外人刘大钢签订协议，刘以人民币88万元价格将其承租的洋河饭店餐饮部经营权及店内资产转让给赵东莲，该费用在合伙出资中支付。
2002年4月29日，赵东莲以“小绵羊餐饮公司”名义与上海金彩翼电脑图文设计制作有限公司（以下简称金彩翼公司）订立《制作合同》，编号为 0000585，内容为“小绵羊”系列平面设计，总金额人民币9，000元，付款人民币5，000元，余款注册后付。同年6月，赵东莲又与金彩翼公司签订了另一份《制作合同》，编号为0000568，内容是“系列印刷”，费用为人民币11，800元。收款发票日期为2002年6月8日和6月12日。事后金彩翼公司交付了设计稿，该设计稿为以圆形绿色为底、用浅色线条和色彩勾画的拟人化的羊的形象，羊角向前、略呈弯曲，文字是“Little sheep”。金彩翼公司还为合伙组织提供了以该稿为基础的外部设计服务和其他系列印刷。制作合同的费用均在合伙经费中支出，印刷品也在合伙经营中使用。
2002年5月、7月，赵东莲为商标注册事宜两次赴京。2002年7月18日，国家工商行政管理总局商标局受理了以赵东莲名义提出的小美羊图形、文字商标注册申请。赵东莲为合伙经营事宜出差的费用及两次赴京的差旅、招待费用、商标注册申请费等，都在合伙经费中列支。
2002年11月26日前，惠小宁以小美羊公司名义与金彩翼公司订立《设计合作协议》，约定：金彩翼公司为小美羊公司作“小美羊设计”共55项内容，设计费人民币5万元。签订协议时首付50％，浦东、曹阳、海门三店开业后一周内付35％，知识产权授权转让书交小美羊公司，协议后六个月，付清余款。该协议款项已付清。金彩翼公司向小美羊公司提供了“小美羊CIS-VI策划”稿和光盘，并按照协议为小美羊公司及后来发展的数家加盟店完成了系列设计的各项内容。根据“小美羊CIS-VI策划”稿，小美羊图形为在一空心圆圈内以浅色线条和色彩勾画的拟人化的羊的形象，羊角向前呈360°圆圈状弯曲，“小美羊”的文字字体为文鼎勘亭流体字，在工号牌、纸杯、杯垫、餐巾纸、筷套、台卡、名片、员工服装、宣传彩页等物品上呈不同大小、不同颜色、不同方向排列，并与小美羊图形配合使用。
2002年12月2日，小美羊公司正式成立，赵东莲和惠小宁各占50％股份。2003年1月8日，上海小美羊餐饮有限公司成立，赵东莲占90％股份，小美羊公司占10％股份。此后，小美羊公司共发展了14家“小美羊”加盟店。各加盟店都使用金彩翼公司的小美羊系列设计并由其完成相关服务，其中3家是《设计合作协议》中约定的范围，另11家属另行约定。
2003年12月6日，小美羊公司向国家商标局对赵东莲申请注册的商标提出商标异议申请。
2003年12月12日，赵东莲和惠小宁订立了《股权、出资及商标权转让协议书》、《商标转让合同》、《商标转让合同生效条件》，约定：赵东莲将其持有的小美羊公司50％股权和上海小美羊餐饮有限公司的90％股权以人民币34万元转让给惠小宁及其指定的第三方；赵东莲将拟取得的小美羊文字、图形商标权以人民币37.5万元转让给惠小宁，商标转让协议在正式授予商标权之日生效；受让方在办理商标权转让时付款。
审理中，赵东莲和金彩翼公司称，2002年6月20日共同签订了《委托设计协议》，约定金彩翼公司为赵东莲设计“以羊为主题的图形、文字美术作品各一幅”，著作权归赵东莲所有。小美羊公司对该协议的真实性持有异议。赵东莲除了向法院提供该协议的文本和“小美羊”文字字体、图稿外，未提供其他相应的证据。在原审法院多次要求下，赵东莲和金彩翼公司均未提供就该委托设计付费、收费的相关证据。当事人都确认，赵东莲提供的小美羊图稿和文字字体与金彩翼公司向小美羊公司提供的“小美羊CIS-VI策划”稿上的图形、文字字体相同，与赵东莲申请商标注册时提交的小美羊图形、文字字体也相同。
原审法院认为，赵东莲、小美羊公司分别从金彩翼公司处取得的小美羊图形、文字字体的基础部分完全相同。小美羊的图形是一幅拟人化的羊的图案，是美术作品。 “小美羊”的文字字体是文鼎勘亭流体，该字体虽是电脑字库的字体，但这是设计者根据使用需要及与羊图案配合使用的要求，作出的特定的字体选择和配置（包括颜色、排列、字体、大小等），因此体现了设计者的独特匠心，具有独创性并富有美感，属于美术作品。上述小美羊图案和文字字体美术作品由金彩翼公司接受委托后创作。根据我国著作权法的规定，委托创作作品的著作权归属有约定的从约定，无约定的归受托方所有。
就本案诉争的作品，出现了金彩翼公司与赵东莲、小美羊公司分别订立的两份具有委托创作内容的协议，并都约定了委托作品的著作权归委托方。由此，哪份协议合法、真实、有效成了赵东莲、小美羊公司的争议焦点。
赵东莲和金彩翼公司的陈述虽然一致，但在原审法院多次要求下都未能提供相应的付费、收费证据，这有违商业交易的常理，也与金彩翼公司对本案中涉及的其他协议的履行惯例明显不符。赵东莲虽以个人名义申请商标注册，但进行商标注册咨询、出差、招待的费用都在合伙费用中支出的事实表明，其个人委托金彩翼公司创作并取得著作权缺乏基本的事实前提。赵东莲本人是小美羊公司的董事长并实际参与经营管理，惠小宁后来以小美羊公司名义与金彩翼公司订立协议的事实及小美羊公司在成立后开设了多家加盟店都使用小美羊图形、文字字体的事实，赵东莲应该相当了解，但在赵东莲退出小美羊公司前从未提出过异议。从金彩翼公司角度看，金彩翼公司若已将相同的作品著作权约定归他人所有，不应再与小美羊公司订立合同，而金彩翼公司与小美羊公司的合同内容更为丰富、明确，并都已实际履行。据此，赵东莲与金彩翼公司之间协议的真实、合法性难以采信，小美羊公司对该协议的异议成立。故赵东莲以来源于该虚假合同的小美羊文字、图形、字体著作权归其所有为由要求小美羊公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求难以支持。
小美羊公司与金彩翼公司的协议，虽签订时小美羊公司尚未成立，但当时小美羊公司已在申请注册中，且小美羊公司成立后予以了承认并实际履行，这有赵东莲和金彩翼公司都确认无疑的大量事实予以证实，故该协议是真实、合法、有效的。根据该协议的约定，与小美羊设计相关的知识产权归小美羊公司所有。因此，小美羊公司依法可取得小美羊图形、文字字体的著作权。因著作权依法在作品产生后即产生，故金彩翼公司未签署知识产权授权转让书，不影响权利的确立。据此，法院支持小美羊公司的反诉请求。
至于赵东莲在辩论中提到其也可以合伙人之一的身份提出本案本诉请求问题，根据本案的情况，赵东莲的本诉请求是以与金彩翼公司的合同为基础主张本人独立的权利，小美羊公司的反诉也是以小美羊公司与金彩翼公司的合同为基础主张小美羊公司的权利。本案无论是本诉还是反诉，都是以与金彩翼公司的合同为基础，诉争的著作权也来自合同的约定，因此，与本案所涉合同无关的主体及其理由不应成为本案的审理范围。本案的处理，不涉及合伙人之间的纠纷或小美羊公司内部权利人之间的纠纷。赵东莲辩论中的这一意见，与赵东莲的本诉主张相矛盾，也属不同的诉因，与本案属于不同的法律关系。赵东莲可作为合伙人或小美羊公司原股东向小美羊公司另行诉讼主张权利。
原审法院据此判决：一、驳回赵东莲的诉讼请求；二、小美羊图形、文字字体美术作品著作权归小美羊公司所有。
上诉人不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，确认小美羊图形、文字字体美术作品著作权归上诉人，判令小美羊公司停止侵权，小美羊公司赔偿经济损失人民币50万元。上诉主要理由是：1、上诉人有充分证据证明其享有系争作品著作权。上诉人委托金彩翼公司设计了系争图案文字并注册商标，此后，被上诉人还与上诉人签订合同，受让商标，这些都证明上诉人对系争图案文字享有著作权，故原审判决系争作品的著作权归被上诉人所有是有错误的。2、原审认定上诉人与金彩翼公司签订的委托设计合同虚假没有事实依据。该合同是双方真实意思表示，并已履行，合同对著作权归属明确约定归上诉人所有；该合同先于被上诉人与金彩翼公司签订的合同，当时被上诉人还未成立，故应保护在先权利，且被上诉人与金彩翼公司的合同中约定，著作权转让以金彩翼公司出具《知识产权授权转让书》为条件，该条件至今未成就。3、上诉人允许被上诉人使用作品，收取报销费用也是理所当然，但上诉人曾经同意被上诉人使用该作品不代表其退出经营后不能要求停止使用。
被上诉人认为，上诉人与金彩翼公司之间的《委托设计协议》没有履行凭证的支持，故是虚假的。惠小宁与上诉人签订系列协议是为了保护被上诉人的利益，而不是认可上诉人享有商标权益。上诉人从未许可被上诉人使用系争作品，该作品的著作权属于被上诉人。因此，原审法院的判决是正确的，应予维持。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
另查明，根据原审法院2004年11月9日的第一次预备庭笔录记载，原审法院因案件牵涉的事实多由赵东莲本人实施，故要求赵东莲本人到庭参加诉讼。原赵东莲委托代理人表示会转告，但赵东莲在一审期间并未到庭参加诉讼。
原审法院2005年2月18日的第二次预备庭笔录记载，当事人均确认：金彩翼公司收到了编号为0000585《制作合同》约定的“订金”人民币5，000元，并于2002年4月29日向“小绵羊餐饮公司”出具了收据。
小美羊公司为履行其与金彩翼公司签订的《设计合作协议》，曾经分几次向后者支付费用，赵东莲在其中2002年11月26日金彩翼公司开具给小美羊公司的发票上写有“同意支付形象设计费”的字迹，并签名。
上诉人赵东莲在二审法庭审理中确认申请注册商标是出于经营所需。
上诉人在二审审理中向本院提供了1张收条，以证明其向原审第三人金彩翼公司支付了人民币4，000元的设计费。被上诉人小美羊公司认为该证据显示落款时间是2002年1月29日，故不是新的证据，并且原审第三人收款应有发票，故对收条的真实性和关联性提出异议。本院认为，该证据如果真实存在，应形成于 2002年，原审法院在一审期间已经多次明确要求上诉人和原审第三人提供相应的付费、收费证据，但其均未能提供，现上诉人仍不能提供正式的付费及收费凭证，故本院对该收条的真实性不予确认。
本院认为，本案中就系争作品出现了原审第三人分别与作为委托方的上诉人、被上诉人签订的委托创作协议，并均约定作品著作权归委托方所有，而当事人对原审第三人与被上诉人曾签订并履行协议的事实均无异议，故本案的关键问题是原审第三人与上诉人是否于2002年6月20日建立了委托创作关系。
上诉人与原审第三人在一审期间的陈述一致，确认2002年6月20日曾建立委托创作关系，且实际履行协议内容，被上诉人对此持有异议。上诉人就此提供了《委托设计协议》的原件，但未提供履行凭证。本院认为，判断上诉人与原审第三人的委托创作关系是否真实存在需结合本案其他证据综合判断。
首先，原审第三人早在2002年4月29日已经与包括上诉人在内的合伙组织设计了最初的“Little sheep”作品，而后出现的权利归属有争议的系争图案作品显然是在原有作品基础上修改而成的，因此可以判断，原审第三人对系争作品的创作并非开始于上诉人的委托创作，而是从之前为合伙组织设计图案开始，体现了创作延续的过程。上诉人在二审中确认其就系争作品申请商标注册系用于经营，而上诉人主张的《委托设计协议》的签约时间在2002年6月，当时上诉人还是合伙组织的成员之一，在该时间前后，合伙组织委托设计最初的作品以及上诉人办理商标注册申请的一切费用均出自合伙经费，没有证据显示当时上诉人已另有个人经营的打算和准备。况且，将合伙出资设计经营所需标识的知识产权安排给其中一个合伙人，再由该合伙人许可合伙组织进行使用，该行为本身就违背常理，且上诉人对此节亦未提供任何证据予以证明。因此，系争作品的委托创作以及商标注册均是为合伙经营所为。
其次，从系争作品的两份委托创作合同的履行来看，上诉人主张其已经向原审第三人支付了约定的设计费用人民币4，000元，而从原审第三人与合伙组织、被上诉人的交易事实来看，原审第三人每次收款均有出具收据或发票的习惯，但其与上诉人的交易却未出具收据或发票。原审法院曾经要求上诉人和原审第三人提供该笔交易的支付凭证，但他们均未提供。考虑到上诉人直接参与了签约、履行情况的全过程，原审法院还要求其本人到庭应诉，但上诉人亦未到庭，并且直至二审仍未出庭。鉴于审理中的上述情况，上诉人在二审中提供的原审第三人的职员出具的收条显然不足为凭。原审法院认定《委托设计协议》的履行违反商业交易的常理和原审第三人的交易习惯并无不当。此外，上诉人曾经在被上诉人为《设计合作协议》而向原审第三人支付费用的凭证上签名，并写有“同意支付形象设计费”的字迹，而该作品也在被上诉人的实际经营中使用。由此可见，上诉人对被上诉人委托设计系争作品的事实是清楚的，且直至涉讼，也没有任何证据显示上诉人对此曾经提出异议。
第三，上诉人认为其对系争作品享有著作权的另一个理由是被上诉人的法定代表人已经与其签订了《商标转让合同》，而该商标文字图案就是系争作品，故可以认为被上诉人已经确认了上诉人对此享有著作权。本院认为，《商标转让合同》的内容来看，该合同是一个附生效条件的合同，只有当“小美羊”图文商标被授权后，合同才生效。这一点在上诉人与被上诉人的法定代表人惠小宁签订的《商标转让合同生效条件》中再次得到强调。此外，在被上诉人的法定代表人与上诉人签订上述两份文件之前的6天，被上诉人已经委托代理人向国家工商行政管理总局商标局以知识产权权利归属争议为由对系争商标的申请提出了异议。因此，被上诉人的法定代表人与上诉人签订《商标转让合同》的事实尚不能充分表明被上诉人对系争著作权归属的确认。
综上所述，上诉人有关系争作品著作权归其所有的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人与原审第三人委托创作关系依法有效，双方对作品著作权归属的约定应予尊重。尽管原审第三人并未依约向被上诉人出具《知识产权授权转让书》，但著作权因创作完成而自动产生，其财产权依约定而转让，现协议明确约定了著作权归属于被上诉人，且原审第三人也明确表示被上诉人已经履行了合同义务，故《知识产权授权转让书》的有无对系争作品著作权归于被上诉人的结果没有影响。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案本诉二审案件受理费人民币10，010元，反诉二审案件受理费人民币1，000元，共计人民币11，010元，均由上诉人赵东莲负担。
本判决为终审判决。