摘要：加快发展我国的高新技术产业是使我国经济在国际舞台上占有一席之地的必要条件。加快高新技术产业的发展，必须进一步完善我国的公司法律制度，确立高新技术“一人公司”制度；确定高新技术公司的认定标准和资本标准；建立二板股票交易市场制度。

　　当今世界的竞争主要是高科技的竞争，只有加快发展我国的高新技术产业，才能使我国经济在国际舞台上占有一席之地。高新技术产业的发展离不开法律的保障，本文试就发展我国高新技术产业的法律问题作一粗浅的探讨。

　　一、确立高新技术“一人公司”制度

　　在我国高新技术产业的产值中，外商投资企业已占相当份额，外商出于保护知识产权、专有技术的考虑，又不愿承担无限责任，大都倾向于设立外商独资有限责任公司。为保证我国内资高新技术企业与外资企业处于同一起跑线上，有必要在我国的公司法律制度中确立高新技术“一人公司”制度。

　　“一人公司”的出现是市场经济发展到一定阶段的必然产物。传统公司法认为，公司是以营利为目的的社团法人。但现代企业制度的发展已突破了这一界限，“一人公司”在许多市场经济国家纷纷出现。“一人公司”是指投资者为一个自然人或法人并能够独立承担民事责任的企业法人。“一人公司”对公司财产享有法人所有权，投资者对公司享有股权，并以其出资额为限对公司债务承担有限责任。因此，“一人公司”不同于私人独资企业，私人独资企业的投资者对企业债务承担无限责任。“一人公司”的组织形式是有限责任公司和股份有限公司。我国目前的“一人公司”主要包括“一人”外商有限责任公司、国有独资有限公司、法人的全资子公司以及在存续期间由非“一人公司”转变为“一人公司”的有限责任公司和股份有限公司。前两种分别为《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）确认。后三种形态在我国是一种事实上的存在，《公司法》规定，公司可以设立子公司，但未禁止全资子公司，事实上我国经济生活中存在着大量的国有独资公司和承担有限责任的全资子公司；而且，《公司法》虽禁止设立国有独资公司之外的“一人公司”，但却未禁止“一人公司”的存续，由于股东内部有转让股份的自由，这难免会导致“一人公司”的存在，《公司法》对此并未作出禁止性规定。另外，“两个以上股东”的原则在实际操作中可以“软化”，例如，两个股东中的一人拥有99％的股份，另一人仅占1％的股份，这样就会使持有1％股份的股东参与公司经营管理毫无意义，其分得的利润、承担的风险也极少，这无异于变相的“一人公司”。

　　由此观之，我国《公司法》和其他相关法律显示出很多矛盾之处，不符合市场经济的法则，市场经济最基本的条件是主体平等，而我国《公司法》只是确立外商“一人公司”和国有独资公司的法律地位，对其他类型的“一人公司”基本上是禁止的，如坚决禁止自然人设立“一人公司”，这显然人为地制造了不平等的市场主体身份和交易条件，其交易结果很难说是公平的。考虑到我国的市场基础还比较薄弱，法律制度尚不健全，在我国完全允许设立“一人公司”也是不明智的，但在高新技术领域，法律应当网开一面，因为发展高新技术是世界的潮流，也是我国的政策导向，我国已经给予高新技术许多政策优惠，《公司法》也应当与之适应。无论是自然人还是法人均可以设立“一人公司”，这符合市场经济主体平等的基本要求。同时，高新技术企业不同于传统企业，不需要过多的物质设备和人员，在拥有自主知识产权的条件下，个人投资和创业往往更能激发投资者的积极性，而投资者又怕承担无限责任的风险，这样“一人公司”往往成为投资者的最佳选择。另一方面，高新技术“一人公司”制度的施行，对扩大“一人公司”的适用领域也能产生很好的示范效应。不过，在修改《公司法》时除了对“一人公司”的设立和存续进行完善外，还应当禁止滥设“一人公司”，严格公司法人治理结构，明确董事、经理的权利和义务，加强对“一人公司”财务的监督，加大股东个人责任以及实行公司法人资格否认制度，健全和完善对“一人公司”的法律监督制度。

　　二、确定高新技术公司的认定标准和资本标准

　　（一）高新技术公司的认定标准

　　目前对高新技术企业的认定是通过科技部和中国科学院这样的权威部门来进行的，但具体的认定标准都存在着问题。在标准上，高新技术应该是行业，而不是具体的产品，如果是具体的产品，任何一个企业都存在产品升级换代的可能，都能成为高新技术企业，只有是行业，才能体现高新技术产业在国民经济中的地位，才能与建立二板市场-高新技术板市场相符合。但目前的做法恰恰是将其认定为产品而不是行业。此外，两个权威部门公布高新技术行业，还应是个动态概念，比如计算机硬件在我国还算是高科技，但在美国等发达国家早已是成熟的制造业了，在不久的将来，在我国也只能算是制造业。

　　1991年，国家科委颁发了《国家高新技术产业开发区、高新技术企业认定条件和办法》（以下简称《认定条件和办法》），该认定条件的标准基本符合国家标准，适合我国国情，但随着科技的发展，各国科技竞争的日趋激烈，《认定条件和办法》的某些具体量化标准已不适合时代发展的需要，而且在当时，我国尚未颁布《公司法》，根据《认定条件和办法》我们无法确定高新技术公司的准确含义。目前，我们完全可以在此基础上，吸收国际标准，结合我国实际，在《公司法》中明确规定高新技术公司的认定标准。

　　1.规定一个较为概括的高新技术公司的定义，再由科技部、国家计委每3年联合颁布一个高新技术产业目录，作为高新技术公司认定的前提条件。《认定条件和办法》虽已列举了11项高新技术，但高新技术是一个日新月异的概念，以稳定的法律概念加上灵活的行政规章，便于对高新技术公司加以认定。结合我国的实际情况，笔者将高新技术公司定义为以高新技术出资，生产高附加值产品的知识和技术密集型公司。

　　2.在公司成立时，高新技术公司不仅应具备普通公司的注册资本、章程、组织机构等条件，还需要具备一定的技术股份比例、相关的科技人员比例等条件。我国《公司法》第24条、第80条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20％；修改后的《公司法》在第229条增加规定：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，……，由国务院另行规定。”这一规定说明高新技术股份有限公司的无形资产比例可能超过20％的限制，但这一规定仍有缺陷。首先，该规定仅适用于高新技术股份有限公司，而不包括高新技术有限责任公司，其适用范围显然过窄；其次，针对高新技术公司自身的高技术含量特点，该规定并未明确技术股份（不包括商标权）的最低比例限制。

　　3.明确高新技术公司每年的技术开发费用占销售收入的最低比例。发达国家研究与开发费用（R／D）多占销售收人的3～596，一些著名企业R／D所占比例更高，如西门子公司为 14％，日立公司为10％，而我国却平均不足1％。高新技术企业更应把技术作为核心竞争力，加大R／D投入力度。《认定条件和办法》规定：“用于高新技术及其产品的研究、开发的经费应占企业每年总收入的3％以上。”1999年8月20日中共中央、国务院作出了《关于加强技术创新，发展高科技实现产业化的决定》，将R／D提高至销售收入的5％，但这一比例仍低于世界经合组织（OECD）规定的8—10％的标准。为适应世界竞争，我国《公司法》应将高新技术公司R／D最低比例规定为销售收人的8％。

　　4.技术性收入的比例标准。《山西省促进民营科技企业发展条例》第7条规定了民营科技企业的资格条件，其中包括“技术性收入和科技成果产业化产品的销售额占年总营业额的50％以上或技术性收入中年总营业额的20％以上”。这虽是一个地方法规，但对我们确立高新技术公司技术标准参数具有很好的借鉴意义。

　　（二）降低资本的法定门槛

　　《公司法》第23条规定，注册以生产经营和商品批发为主的公司要50万元，商业零售为主的公司要30万元，服务性公司要10万元。从我国科技人员尤其是下岗的科技人员平均收入水平及对私有资产的占有和支出现状看，该条款大大限制了民间公司的兴办，当然包括高新技术公司在内。另一方面，按照我国《公司法》，注册资本必须与实缴资本一致。这在公司注册资本很高的情况下，诚实地兴办公司难上加难。而且给债权人和交易对方造成一种错觉：注册资本代表了公司最大部分的信用，注册资本高，就能解决公司的融资信用和担保问题，更严重的是人们在经济交往中普遍把营业执照标明的注册资本当作其实力和对外承担经济责任的标志。这样就避开了以公司的经营能力等作为信用的核心，也为不法分子虚假申请登记注册资本提供了机会。在发达国家，营业执照只解决一个公司对外开展经济活动的合法性问题，并不表明其拥有的经济实力，有些国家的营业执照甚至不反映注册资本的数额，更鲜有公司在对外交往中宣传其注册资本。面对国际规范和知识经济社会，我们应明确公司是一种法律形态，不能以规模大小来界定。注册资本既不是一个公司对外投资融资的信用标志，也不是承担民事责任的数量界限，一个公司的建立在合法审计基础上的净资产才是一个公司信用和实力的标志。对高新技术公司而言，其科技竞争力（包括公司净资产、知识产权、人才优势等）才是信用的标志。笔者建议，调整《公司法》第23条和第78条的注册资本限额。如坚持法定资本制，则应降低注册资本数额，借鉴国外“一元钱公司”模式，使公司注册资本在低成本、短时间内完成，1万元可以是底线。如采用折衷授权资本制，则注册资本为在公司登记机关的登记数额，其全体出资人首次出资的数额应不低于注册资本的35％，其余部分可自公司成立之日起1年内缴足，可将公司的最低注册资本降为5万元。我国部分省、市对高新技术公司的法定资本的规定已经有所松动，注册资本不要求一次足额缴纳。如1999年6月修订的《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》第4条规定：“经认定的高新技术成果转化项目持有者创办企业，注册资本可以分步到位，免收组建公司时行政机关收取的有关费用（国家有规定的除外）。”笔者认为还是折衷授权资本制比较好，也与我国的外商投资有限责任公司的注册资本制度相一致。《公司法》第78条规定股份有限公司注册资本的最低限额是人民币1000万元，此限额对从事服务业、高新技术开发且处于成长期的中小型企业（如网络公司、技术服务、信息服务）来说比较困难，可将之定为500万元。

　　我国《公司法》对公司发行新股作了较严格的规定，要求公司在最近3年连续盈利并可向股东支付股利，这对规模小又急需资金的民营高新技术企业显然要求过高，修改后的《公司法》第229条增加规定：“属于高新技术的股份有限公司，……，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。”这表明高新技术公司发行新股的条件将有别于普通企业。建议将“公司连续3年盈利”的条件改为“有2年盈利记录”，并增加“高新技术股份有限公司为增加研究与开发费用，可发行新股”的条件限制，以防止其滥发新股。我国《公司法》存在着不利于高科技企业利用资本市场的条款，如《公司法》规定股份有限公司申请股票上市时必须满足股本总额不少于人民币5000万元、连续3年赢利、持有面值达人民币1000元以上的股东不少于1000人等上市条件，这就决定了大多数高科技公司不可能在主板市场上市，宜设立二板市场；放宽条件，如规定注册资本不低于3000万元。

　　三、建立二板股票交易市场制度

　　依据我国目前的法律规定，新兴的高新技术公司很难上市，企业兼并、个别转让的方式又使高新技术公司的股份转让较为困难，有必要设立针对高新技术公司的第二板市场。国外第二板市场的模式主要有如下三种：其一，非独立的附属市场模式，即第二板市场作为主板市场的补充，二者有共同的交易系统、监管标准，所不同的主要是上市标准的差异，如新加坡的第二板市场；其二，独立模式，即第二板市场与主板市场分别独立运作，有不同的交易系统、上市标准，如美国的NASDAQ（全国证券商自动报价系统）；其三，相对独立模式，即第二板市场设立于主板市场之内，但第二板市场具有独立的上市制度、信息披露制度和监管机制，因而具有很高的独立性，如英国的AIM（另项投资市场）。笔者认为，第三种模式较符合我国国情，因为一方面相对独立的第二板市场设立于沪、深证券交易所内，可以利用现有的交易系统，节约设立新市场的成本；另一方面，凭借第二板市场较高的独立性，又可以防止第二板市场的高风险给主板市场带来较大的波动。

　　为支持更多的发展前景广阔的高新技术企业进入第二板市场，同时也为防止第二板市场上市的权利被滥用，应建立相关的制度加以规范。鉴于第二板市场不仅涉及到公司法的问题，而且涉及到证券法的问题，这里我们只谈论公司法与证券法相重合的相关制度。

　　1.低标准上市制度。放宽对高新技术企业的要求，将盈利记录、公众持股比例和持股数额方面的要求删去，放松对股本总额的限制，并简化证监会审批程序，取消上市指标限制。审查范围仅限于申请人是否符合第二板市场上市要求，并不强调公司已有的规模和业绩，也不试图对申请上市公司的经营能力和发展前景进行评估。但上市标准亦不可过低，以免助长市场投机心理、增大市场风险。国际二板市场对上市申请人的审查仅限于基本条件，无论是规模还是业绩，均比主板市场低，如香港创业板不作财务指标限制，仅要求发行人拥有实质业务经营和前景良好的产品和发展计划；NASDAQ（美国）要求发行人有一定的规模和业务记录，而且要求至少1年的盈利记录。我国的二板市场可定位于3年内有2年盈利记录，不必要求连续2年盈利。企业的配股集资只要符合法定条件，由公司董事会决定、股东大会批准，以便企业跟随市场情况及时作出决策；审批程序简明，只要符合二板市场的法定条件，企业可以直接向发行审核委员会提出上市申请。证监会只负监管责任，更多的责任由诸如保荐人、审计人、会计师事务所、律师事务所等中介机构承担。

　　2.加大信息披露监管。第二板市场上市企业多处于发展初期，经营状况不稳定，须加大信息披露力度，提高风险警示程度，以防止出现内幕交易、操纵市场等不法行为，损害大多数投资者利益。二板市场的最根本的运行基础是信息披露。如美国NASDAQ除了要求披露内容外，还要求发行人披露活跃业务及业务目标陈述，更详尽地列出集资所得款项的用途，尽快披露重大消息及股价敏感资料以及维持其上市地位的数值标准。监管当局对发行实行强制性信息披露，不仅要求年报、中报，而且要求编制季报披露和刊登明显的风险警告，并严格持续披露责任，同时，要求公告业务目标及其进展情况，而且必须对实际进展情况与预定进度的差异作出说明。第二板市场以信息披露为本决定其制度安排的重点在于通过立法和强化监管的方式尽可能减少市场信息的不对称分布，以规范市场行为，这是促使市场在公平、公正和公开的环境下有效运行的根本保证。

　　3.保荐人制度。由于二板市场的服务对象是中小型高新技术公司，它们起点较低、规模较小、基础较为薄弱，而且二板市场只强调信息披露，对公司的经营能力、市场前景和投资风险不作审查和评估，市场的高风险是显而易见的，因此有必要借鉴外国和我国香港特区的保荐人制度。在主板市场，保荐人通常在公司上市后即告结束，而在二板市场，发行人在上市后2年内还须保留一名保荐人。保荐人的职责主要在于向发行人提供公司的意见，判断公司是否适合上市，确保发行人提供的信息真实、准确和完整，辅导发行人及其董事，督促发行人及其董事遵守上市规则。同时，保荐人负有对发行人上市的审查责任，防止恶意包装，欺诈上市，一旦出现上市公司虚假欺骗行为，保荐人与上市公司将承担连带责任。

　　4.建立创业板股票期权制度。创业板主体定位决定了股票期权制的独特价值。我国主板市场目前实施股票期权制度尚存在着较大的政策和技术障碍，问题主要来自于主板上市企业大多由国有企业改制而来，股权结构单一而高度集中，没有形成一个有效的法人治理结构；主板上市的企业多属于传统产业，且属于成熟阶段的企业居多，不具备高成长性；从主板市场的制度设计方面来看，现行主板市场是个非全流通性的市场，并且市场效率极低，这将对股票期权形成制约。而与主板市场不同的是，我国即将建立的创业板市场主体的定位是高成长性的科技型企业，并且民营性质的企业将占据相当比例，这种市场主体定位决定了股票期权制度对其市场主体的独特价值。创业板上市企业的股权结构较为分散，有利于形成一个有效的法人治理结构，这为期权制度创造了良好的微观基础；另一方面，创业板市场的制度设计包括全流通性和强调信息披露的监管构架等对于推行股票期权制度将是十分有利的。如何建立二板市场股票期权制度，笔者建议：（1）关于股票期权计划的组织机构，我国上市公司在其治理结构中没有建立一个独立董事制度，企业的薪酬计划也通常由内部人所操纵，因此其公平与公正很难保证，因此，创业板上市公司需要建立一个主要由外部人而非内部人所组成的专门委员会来制定股票期权计划，或者主要由公司独立董事来担任薪酬委员会成员。（2）关于窗口期。我国法律应当对股票期权的授予时机规定更加严格的限制，尤其是对企业公开上市前规定一个较长的时期（比如1年的辅导期）不得授予期权。（3）关于行权价格的确定。行权价的确定需要保证期权计划参与人与社会公众股东之间的公平性。为保证行权价格的公平性，拟上市公司在首次公开发行之前推出的股票期权计划在公开上市前不宜行权，可在首次发行时以公司按照确定的新股发行方式下的新股认购价格或配售价格作为行权价。（4）关于股票期权计划的规模控制。就我国的情况而言，需要对此进行谨慎设计，因为期权的规模太小不利于取得较好的激励效果，规模太大则可能损害其他股东的权益，建议控制在总股本的5—10％为宜。（5）关于股票期权计划的实施对象。鉴于我国创业板的上市企业中非国有企业数量较少，其股权结构设置中管理层持股的比例较高，因此对于管理层而言已经存在强烈的股权激励，而公司一般雇员由于内部职工股的取消则相对缺乏有效的激励手段，因此笔者认为，对我国创业板设计的股票期权计划的实施对象不宜强加限制。

　　5.自动退出制度。考核第二板市场上市企业的科技含量，对其技术股份比例、新技术开发项目进行年度评定，若技术资产比例低于法定第二板市场的上市条件，应将该企业清退出第二板市场。

　　皖西学院政法系·杨思斌