民事诉讼，是当事人行使诉权、法院行使审判权，围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的纠纷解决过程。在诉讼的过程中，存在当事人之间横向的和当事人与法官之间纵向的两个信息交换过程。就纵向的信息交换过程而言，一方面，当事人基于其利益驱动或限于其认识能力和手段能力，对案件事实的陈述可能不充分不明确或者其陈述毫无意义甚至带有欺诈，法官需要当事人加以补充或消除。另一方面，出于自身利益考虑，当事人有知悉法官审理案件的法律理念及心证过程的强烈愿望，以权衡利弊，避免遭受“裁判突袭”。于是就产生了民事诉讼中的法官释明问题。所谓释明，一般认为是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分或有矛盾，或者有不当的诉讼主张和陈述，或者当事人所举的证据材料不够而误以为足够的时候，法官对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正，提示当事人提出证据，以便查明案件事实的行为。

    一般认为，我国民事诉讼法关于释明最初规定于民诉法第111条关于法院向起诉的当事人告知案件主管、管辖等情况的规定。接着是1993年以来高法关于民事经济审判方式改革发布的一系列规定中，主要关于审判长引导当事人辩论的规定。2002年高法发布的证据规则中首次明确了法官释明的内容，第3条规定了法院向当事人说明举证的要求及法律后果；第33条规定了法院送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容；第35条规定了法院告知当事人可以变更诉讼请求。在2003年高法《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的第20条更进一步明确，对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判员应对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释和说明并在庭审中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。

    但是，在我国的司法实践中，对法官释明的掌握是比较混乱的。主要有两中倾向，一方面，由于原先超职权主义的诉讼模式的影响，释明的操作当然而然又普遍地存在于立法之先，也大于立法的深度和广度。就个案的情况来看，对哪些问题释明、是否释明、如何释明、到何种程度，法官拥有很大的自由裁量权，加之法官个人素质的影响，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情况。在另一方面，随着民事审判方式改革的推进，民事诉讼模式向当事人主义的转变，一些法官又易于转向另一个极端。在诉讼中处于完全消极地位，对诉讼缺乏管理，导致诉讼效率低下，当事人的权利也往往不能得到法律的有效保护。在我国发端于20世纪末的民事司法改革浪潮中，法官释明制度也受到了广泛的重视。已经出现了通过法官释明对诉讼进程进行引导、维护诉讼公平的尝试和努力。但是由于缺乏理论的系统支持和实务的有力保障，这种尝试往往使法官对自身在诉讼程序中的角色定位感到困惑，理论和实践中也有探讨的必要。针对以上情况，对法官释明行为从制度层面上的规范就显的十分必要。本文拟从我国建立法官释明制度的必要性以及对法官释明行为的规范方面，作一些简单的探讨。

    一、法官释明制度与民事诉讼模式

    1、我国应选择的诉讼模式

    在民事诉讼中，“模式”一词用于揭示审判权及其载体法院与诉权及其载体当事人之间的关系。按照当前学术界的通说，依法院和当事人何者在诉讼活动中起主要作用，民事诉讼模式可分为当事人主义和职权主义。就法院在诉讼活动中的作用而言，在程序上由法院行使诉讼指挥权的，称为职权进行主义，如德国、日本等大陆法系国家；在实体上由法院依职权调查收集证据的，称为职权探知主义，如前苏联和东欧少数国家；如果诉讼程序进行的决定权在当事人，法院根据当事人所决定并证明的事实作裁判，称为当事人主义，如英美法系国家。

    从实践来看，当事人主义在达到程序公正目标方面优于职权主义，职权主义在达到程序效率目标方面优于当事人主义。正是由于两种模式的互补性，在世界范围内出现了两种诉讼模式相融合的趋势。结合我国的具体情况，我国于1982年和1991年先后颁布的两部民事诉讼法，均在不同程度上体现了职权主义的诉讼模式。这种模式不仅加重了法院工作的负担同时也不利于案件的公正审理，将矛盾集中到法院，容易引起当事人的误解和对法院的不满。当前，我们在民事审判方式改革中所选择的诉讼模式是当事人主义，改革的核心是落实辩论主义原则，尊重当事人的处分权。但在这一改革过程中，我们应该认识到在我国这样一个经济文化还比较落后、公民素质还不高、依靠政府和司法机关解决纠纷的思想根深蒂固的环境下，完全照搬西方国家当事人主义的模式是不现实的。我们的诉讼模式改革，应顺应世界范围内民事诉讼理论的发展潮流，确立以当事人主义为主、同时赋予法官对诉讼的管理权和指挥权的民事诉讼模式，将诉讼实体内容的决定权交还给当事人，同时赋予法院在诉讼程序方面的主导、指挥权，更好地兼顾公正和效率。

    2、法官释明制度的适用依据

    当事人主义的核心是辩论主义，即认定案件事实的诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法官裁判的依据。就法官释明而言，不可否认，它带有法官职权干预的色彩，在一定程度上构成了对当事人辩论主义和处分权主义的限制。然而，任何法律制度的背后都蕴藏着这一制度所追求的特定价值，而这一价值构成了法律制度的灵魂及存在依据，满足人们对该项制度的价值追求。法官释明制度的价值便是，它是以公正和效率为价值取向的。

    司法是要通过正当的程序，恢复正义，使争议的民事法律关系恢复到争议前的状态。这就要求当事人提出的诉讼请求要明确完整、法院据以裁判的证据要确实充分。但是现代民事诉讼已日益发展成为一项高度专业性的工作，而在我国的民事诉讼并未实行强制律师代理的情况下，律师参与诉讼的比例并不高，并且立法中法律借鉴、移植的情况大量存在，有些法律规定可能会高于当事人的实际诉讼接受和运用能力。当事人缺乏相应的法律知识和诉讼经验，对其有利的事实不知主张、提出主张或证明模糊不清等情况时有发生，这时如果法官严格按照辩论主义的要求来裁判，使当事人不是因为客观的事实，而仅仅是法律知识和经验的欠缺就承担败诉的风险，并不利于实体公正的实现。同时由于当事人在法律知识和诉讼经验上的差异，可能无法保证当事人平等地行使诉讼权利履行诉讼义务，程序公正也难以得到事实上的保障。而允许法官在公平合理的范围内，对当事人加以引导和协助，不仅能使当事人得到程序保障，促使当事人具体明确自己的诉讼主张、提供充分的证据，使案件的裁判更接近客观真实。而且能通过公正吸收不满，减少当事人上诉和申请再审的比例，节省当事人的诉讼支出和国家的司法资源，进而提高司法效率。

    从世界民事诉讼制度发展的规律来看。在1877年的德国民事诉讼法中便开始有了对法官释明的规定。后来，随着向垄断资本主义的过渡，当事人主义所暴露出来的诉讼滥用、程序烦琐、裁判迟延等固有弱点越来越不适应社会纠纷解决的需要。社会本位思想兴起，法官职权主义开始盛行，法官释明理论逐渐为各国接受和采纳。20世纪80年代以来，在各国民事司法的改革都注重两大诉讼模式的融合。作为职权主义的积极内容，法官释明理论成为对当事人主义的有益补充和修正。它的确立成为现代民事诉讼发展的一种趋势。

    二、法官释明行为的性质界定

    在实践中，往往易于不加区分地将法官的释明称为释明权。法官释明的性质，历来是民事诉讼理论热烈争论的问题之一，并且就各国的实践来看，对这一问题的认识也往往处于不断变化发展中。以德国为例，在规定法官释明制度的初期，立法者是将它作为法官的一项权利来规定的，而现行的德国民诉法已将其主张为法官的一项义务。日本的情况也相类似。结合我国的民事诉讼实际，笔者认为将释明界定为法官的义务更有利于实现公正效率的价值目标。因为首先，释明是发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容之一，是国家授予法官的一项公权力，享有者不能随意放弃，它具有义务的性质；其次从民事诉讼的实际状况来看，虽然经过一系列的司法改革，我国的民事诉讼模式已逐步转换，吸收了当事人主义的合理成分，但不可否认，法院、法官对诉讼的主导作用还是比较突出的。并且我国公民的法律素质从总体上讲并不高，获得律师帮助的机会也较少。在这种情况下，法官要保持中立，但不宜成为完全消极的“旁观者”。在当事人诉讼请求不清楚或不充分、当事人的诉讼行为有明显不当或证据材料不充分等情况下，法官通过释明能保障当事人在诉讼中的知情权，更有可能作出符合事实真相的公平合理的判断，更好维护双方当事人的利益。将释明规定为法官的一项义务，并对法官不履行不当履行这一义务的后果加以规定，有利于司法公正的实现和诉讼效率的提高。

    三、对法官释明制度的法律构想

    （一）释明的范围

    考察外国法官释明的范围，主要包括两方面的内容：一是积极的释明，即提示当事人提出应当主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证；二是消极的释明，即询问当事人，以理解当事人的意思。积极的释明重在弥补当事人间实力的不平衡，帮助诉讼中较弱的一方提出主张和证据，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正。消极的释明重在法官与当事人间的意思沟通，便于法官理解诉讼对象，当事人能进行有效的反驳，正确的表达。同时，通过消极的释明，使当事人能充分理解法官依据什么样的法律框架来审理本案，保障当事人在诉讼中的知情权，避免因法官的法律观点不为当事人所知，当事人没有在意的事实与证据用作裁判的基础，形成对当事人的“裁判突袭”。相比之下，积极释明的职权主义较浓，消极释明的当事人主义较浓。

    笔者认为，结合我国实践，我国应当确立的释明权范围应主要限定在消极释明的限度内，即停留在与当事人意思的沟通上，法官在与当事人有不同法律观点时应向当事人提示。因为一方面，我国法官队伍总体素质还不是很高，行使积极的释明权，提示当事人提出主张或指导当事人就某个问题举证，容易造成对当事人的不恰当诱导，另一方面，不论初衷多公正，积极的释明总是意味着对一方当事人的单方援助，易于引起人们对法官中立性、公正性的怀疑。具体来讲，可以将释明范围设定为以下几个方面：

    1、当事人的诉讼请求与声明不明确时通过释明加以明确。由于当事人文化水平的差异，对案件的声明可能存在相互矛盾、模糊不清的情况，法官不宜以此作为裁判的基础，而应当通过向当事人发问，甚至直接指出其诉讼请求的模糊之处，促使当事人将自己的主张陈述清楚，把不明确的声明明确化。但法官的发问应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。

    2、当事人的诉讼请求或诉讼行为明显不当时通过释明加以变更或消除。比如，当事人在诉讼中提出的诉讼标的会影响到当事人的权利主张能否得到法院支持及举证责任的分配，如果诉讼标的不适当，法官应行使释明权，启发当事人变更诉讼标的。最高人民法院的证据规则中也规定了，如果当事人的诉讼请求明显不当，法官应当提示变更。又如，当事人的一些不当的行为，尽管可以通过驳回起诉的方式予以消除，但法官通过释明使当事人做一些修改，程序仍可进行，并且即使驳回起诉，当事人做修改后仍会起诉的。例如，未成年人致人损害时，原告不懂法律将致害人的监护人列为被告，此时采用驳回起诉的方式处理诉讼当事人不适当就会显失公平，法官应行使释明权，通知变更。

    3、诉讼材料不充分时通过释明令其补正。当事人误以为自己没有证明责任而不提供证据材料，或误以为自己提供的证据材料已经充分而没有提出充分的证据材料时，法官应向当事人发问，提示他应当提供相应的和充分的证据材料。如经提示，当事人仍不能提供充足的证据材料，依法应承担不利的诉讼后果。法官的这种提示，应在当事人提出的攻击和防御的方法内，不能在此之外要求当时人提出新的诉讼材料，不能过多地介入当事人攻击防御的过程中去。

    4、可能适用的法律规范能引起本案当事人争议的民事关系发生变更、消灭的效果时，通过法官的释明，弥补当事人对法律无知的缺失，产生对诉讼后果的预期。因为法律是公示的，本来意义就是为当事人的行为提供规范及对利益的期待，这种释明能避免当事人因一时的不知晓而蒙受可期待利益的损失且不与处分权和辩论权相驳。至于在释明法律后，当事人如何对待如何处分和辩论，法官则不应干涉。

    5、适时与当事人进行法律观点的沟通，使当事人对其诉讼行为产生合理的预期。基于个性的差异、利益驱动的影响，当事人易于对法律观点形成偏向自我的意见。这时，法官公开其法律观点，与当事人沟通并在诉讼中形成内心确信，尽量说服当事人接受合理的法律评价，既是避免出现诉讼突袭、当事人接受意想不到的诉讼效果的需要，也是促使当事人直面现实、妥当解决纠纷的需要。这种沟通既让当事人受益，也使法官的心证趋于公开化，从根本上促使公开原则的贯彻，增强程序的正当性提高诉讼效率。

    （二）释明在诉讼各阶段的运用

    释明作为民事诉讼活动中的一项制度，适用于民事诉讼活动的整个过程，在诉讼的不同阶段发挥着不同的作用，释明的内容也各有侧重。

    1、在立案的阶段，释明围绕诉讼的成立展开。在此阶段，立案法官对原告的起诉，针对是否为适格的当事人，案件的主管和管辖，案件所涉及的基本事实理由、诉讼请求和证据，财产保全及整个诉讼须知等问题，通过询问、说明、告知等方式进行释明。

    2、在审前阶段，释明围绕证据交换、固定争点、促进调解等活动展开。法官对当事人以及证人、鉴定人等，针对程序的适用，举证责任的分配原则，证据的开示等问题，主要通过告知、询问或说明的方式进行释明。

    3、在庭审阶段，释明主要围绕事实的认定展开，体现在法庭调查、法庭辩论和最后陈诉等阶段。在法庭调查阶段，法官对证据的对应性、证明用途、证明目的，证人对事实的陈述，鉴定结论或审计报告的法律效力等问题，可以发问的方式；对依职权调取的证据以主动说明的方式向当事人释明。在法庭辩论阶段，法官的释明余地并不大。但法官仍可一边公开心证和表明法律意见，一边可再次要求当事人就法律适用进行阐述。在最后陈诉阶段，除非特别必要进行发问，法官不再做询问。

    释明制度不仅在一审，而且在二审甚至再审的过程中，不仅是在案件审理中，而且在执行过程中，都可有所侧重的加以运用。

    （三）释明的程度

    释明的程度是审判实践中难以把握的一个问题，正如日本学者谷口安平教授认为的“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法（违反辩论原则）”。实践中，由于还没有具体的限度规定，而释明不可避免会受到法官个人的价值取向、禀性情绪、性格爱好等因素的影响，极易混入法官主观随意性。而不适当的释明又会招致当事人的不满，动摇其对法官中立和审判公正的信心。有鉴于此，笔者认为确定法官释明的程度应至少考虑以下几个原则：

    1、尊重私权自治的原则。民事诉讼是一个私权利的救济过程，立足点始终是围绕着当事人私权利的行使和处分。在不违反社会公益和法律禁止性规定的前提下，当事人的自由意志在这个领域始终具有不可压制和干预的优先性。法官释明必须充分尊重当事人的处分权。在案件的审理过程中，法官一方面应探知和准确把握当事人陈述、主张的真实意图，为可能需要的释明做必要的准备。另一方面，法官的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官自己单方面的意志进行释明。这同时也是民事诉讼不告不理原则的应有之意。

    2、始终恪守中立的原则。当事人的诉讼权利是平等的，法官在释明时应与当事人保持等距离，不能厚此薄彼，带有偏见。同时法官应注意把握发问的次数，庭审发问不宜过多，否则容易在不知不觉中卷如当事人纷争的旋涡中，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”。

    3、释明以必要适度为限。法官释明应以必要为限度，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或当事人自己已经意识到这一点，则无需释明。正如丹宁勋爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的问题时，在需要促使律师的行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题，以便作出估价时，法官才需要亲自发问。”释明要适度，指的是要使当事人足以清楚法官的意图，当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。通过释明，目的是使当事人的诉讼能力达到民诉程序所设定的一般水平上，使之趋同平衡于这一水平。

    总之，释明权的行使应严格避免其演化成为法官在诉讼中对当事人私权利的越权干预，并且不应当使当事人对法官的行为产生合理的怀疑，认为法官袒护了另一方当事人、辅导甚至代理其诉讼，不能影响裁判的公正。

    （四）法官释明对当事人的效力

    法官释明后，当事人是否会按法官告知的去做，其产生的法律后果是什么，当事人有权事先知道，否则会损害当事人的利益。民事权利是当事人的私权利，民事诉讼是一个私权利的救济过程，立足点始终是围绕着当事人私权利的行使和处分。在诉讼过程中释明以后，当事人对是否要按照法官的提示去做，享有完全充分的自主决定权。在当事人选择不按照提示去做的情况下，法官应坚持当事人主义的原则，只能在当事人主张请求的范围内作出裁判而不能变更当事人的请求也不能在当事人的请求外作出裁判。

    （五）对法官正当释明的保

    法官释明作为法官的一项义务，应当由法律作出明确的规定，并对法官不当行使释明义务时的后果作出相应的规定。法官不当履行释明义务，主要包括不履行和过分履行两种情况。

    由于我国目前对法官的释明义务还没有系统的强制性规定，加之有的法官对职责的懈怠或是处于认识上的误区，认为民事诉讼中，法官应保持完全的中立和消极，奉行完全的当事人主义，在实践中就有可能出现法官对有关的问题不加以释明的情况。同时由于我国法官普遍素质还不是很高，行使释明权错误和过度也在所难免。针对以上情况，应当规定法官不当履行释明义务时承担的责任。例如在德国，法官应履行释明义务而未履行的，可以作为当事人上诉的理由，上诉法院能以原审法院未尽释明义务为由撤销原判决。我国台湾学者骆永家认为，法官不当履行释明义务是否构成上诉或再审的理由，应视其违反的是民诉法的任意性规定还是强制性规定而确定。若是前者，应不构成上诉和再审的理由，后者则可。这一见解不无道理。笔者认为，正如并非所有的程序违法都会导致行为无效，法官不当释明能否作为当事人上诉、二审撤销原判发回重审的理由，除结合有关法律和司法解释的规定外，还应考察法官的不当释明的实质影响，是否对当事人的诉讼权利产生了较大影响并可能影响案件的公正判决。如果是，当事人可以此作为上诉的理由，二审法院查明属实的，应当作为严重违反法定程序的情形，裁定撤销原判、发回重审；否则，不当行使释明义务不宜作为上诉和发回的理由。再审的情况与此类同。当然，这也存在当事人上诉或申请再审时，对法官不当释明行为的举证责任问题。笔者认为，鉴于当事人自身力量的薄弱，难以承当举证责任，应就此问题适用举证责任倒置的原则处理。由作出原审裁判的法院提供其已正当行使释明义务的证据。

    保障法官释明义务的正当行使，提高法官自身素质也是一条重要的途径。从世界各国的经验来看，法官职业化是提高法官素质、保障释明义务正当行使的有效途径。限于主题，本文对此不作赘述。

    为了对法官的释明行为加以监督，笔者认为我国可以参照国外的立法例，确立当事人异议制度。对于法官不释明的，当事人可以要求法官进行释明；对于法官过度释明的，当事人可以向法庭提出异议。异议的时间既可以是在开庭审理时也可以是在庭审结束后。开庭审理时，可以以书面或口头的方式提出，庭审结束后，只能以书面方式提出。对当事人的这种异议，法院应以书面形式作出处理决定。

    四、结语

    民事审判方式的改革不仅是法律规范体系的建设同时也是法律理念的建设。法官释明义务，同时作用于事实认定和法律适用两大领域，它的运用对法官正确行使审判权提出了更高的要求。法官在保持中立地位的前提下履行释明义务应受当事人权利的约束，它所体现的正是追求公正与效率的现代司法理念。这就要求从制度上妥善安排释明制度，既要认识到法官释明对实现正义和效率所起的积极作用，又要对法官释明行为加以规范和约束、防止法官的主观随意性，真正建立起公正和高效的民事纠纷诉讼解决机制。

陈永富 周桓