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| 学说的法源性 |
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作者：秦国辉
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所谓法源，即法律渊源的简称，通说指法律的表现形式。而学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说（《民法总则》，王泽鉴著，法大2001年7月第1版，第71至72页）。
对学说法源性的探讨，可追溯至古罗马。公元530年，罗马皇帝优士丁尼任命以特里波尼为首的16人委员会，负责编纂历代罗马法学家的著述，并得对矛盾冲突和悖于现实精神的内容予以修改。编纂工作历时三载，公元535年正式颁布实施。全书50卷，除第30至33卷外，各卷分章，章下有节，且标明语出何人。同时还略加注释和评论。它一共包括39名法学家的50余种著述。是书一经颁行，即有绝对效力，不得提出任何异议和评论（《罗马法基础》，江平、米健著，中国政法大学1991年10月第1版，第36页）。
近世法典则少有以学说为法源者，然认法理者却所在多见。
如《瑞士民法典》第1条之（2）：无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据如自己作为立法者应提出的规则裁判。之（3）：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。
《中华民国民法典》第1条：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。
此外，尚有意大利民法第3条第2项，奥国民法第7条。
反思上述现象，窃以为，学说与法理非为同一事物。学说仅为一家之言，乃人造物；而法理则蕴涵于社会，是自发物。特定情境的社会有特定的规则需求，此为法理。而学说则是学者个人或群体对上述规则需求的把握。学者固然多数智力高强，但其并非全知全能，人类固有的理性局限，意味着他们不可能全面准确地发现纷繁复杂的社会需求。况且，也不排除许多学者本就无探求法理之心，所谓学说不过是其以为实现其他目的的表面文章而已。凡此，学说与代表正义的法理之偏差在所难免。
社会在演进，法理在演进，学说也在演进。所谓百家争鸣，即为学说相互竞争、不断纠错的演进过程。既如此，就不应人为地限制学说的所出和所指，否则可能因为某一学说不出而丧失发现法理的机会。所谓权威学说，往往不是因为其趋近正义，而常常因为其符合官家胃口，或学者掌握了学理外的其他资源，所以切不可只信权威而封杀其他学说，像前面提到的古罗马《学说汇纂》可谓反面教材。
尚需清醒认识的还有“通说”。“通说”即为共通之说。诚然，许多时候，众人的趋同观念更具有正确性；但是我们决不应因此否定少数派学说。哈耶克告诉我们，少数人的意见或许更先进，所以立法过程中保持观念的开放和相互交流十分重要，切忌只由少数人闭门造车。毕竟，探求法理才是我们的目的。
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