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| 两大法系与我国法制改革的新格局 |
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作者：魏衍亮
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一、什么是两大法系的好法律
（一）立法机关制定的好法律。古代欧洲孕育了三种制度：代议制、私法制度、判例法制度。它们在英美的发展史是连续的。欧洲大陆在中世纪完全废除了这三种制度。后来，罗马法系国家抄袭了前两种制度，拒绝了第三种制度。在这些地区，立法者假定自己是“永恒的理性人”，符合这个“假想人”需求与判断的法律才是好法律。这些地区“吹嘘”的好法律往往是老法典。在英美法系国家，立法者仅仅制定适合“现在人”需求与判断的法律。只要法律符合经验事实，其就是好法律。因此，英美等国喜欢渐进立法，尤其喜欢解决特定问题的专门法。例如，美国联邦没有制定民法典，但按照“与时俱进”原则，美国的民事立法活动一直非常活跃；美国联邦保护隐私权的法律至少有8部；美国国会2000年审议的电子隐私权法案有6部；1999年以后，美国国会与专利有关的新法案至少有30部；1995年3月至1996年9月，美国国会还审议了6部限制医疗方法专利权的法案。相反，我们在德国、日本、台湾都看不到针对类似问题进行的立法活动。这些地区“永恒的理性人”制定的老法典已经使现在的立法者变成了“僵死的理性人”。
（二）法院制定的好法律。在英美法系国家，法官可以在不违反成文法和先例的基础上创造新法律。判例法仅仅适用于创立它的法院所管辖的地区。美国财产法、侵权法、专利法、隐私权、水权、言论自由权和沉默权等领域，判例法是大部分开创性法律规则的最终来源。在罗马法系，成文法垄断法律的再生产，其没有判例法。英美的一些法官，如哈勒、柯克、霍姆斯等都对罗马法系的造法模式不屑一顾。其中，哈勒认为，英国的判例法就是实存的自然法，是理性的法律；相反，德国等罗马法系国家的制定法仅仅维系一种意志过程。柯克认为，真正好的法律就是经由私人的细腻争论被法官的技艺理性所引入的法律——判例法。一些诺贝尔经济学奖获得者，如哈耶克、科斯、诺思都拥护判例法。哈耶克认为，除非英美的判例法主导法律的再生产，英美也可能蜕化为法西斯国家。
二、英美法律进化模式的特点是什么
（一）成文法、判例法都拒绝涵盖未来一切经验事实的概念、原则、制度。例如，日本科学家把癌症病人的一个白血球细胞的细胞核植入一只牛的去核卵子，中国科学家把一名七岁小孩丢弃的皮肤细胞挖出细胞核植入家兔的去核卵子都克隆出了活的人体胚胎。理论上，把这些胚胎植入子宫，其都可能发育成一个克隆人；如果控制上述克隆胚胎的分化方向，其可能仅仅长成特定的克隆人器官、无头克隆人。与这类技术有关的胚胎克隆试验并不可怕。发育14天的受精卵仅有0.2至0.4毫米长。这么大的克隆胚胎往往会被杀死。按照德国“老法律”，人的生命始于受精；上述“杀死”相当于谋杀。因此，在德国，生殖性、治疗性克隆研究不可能实施。在美国，没有任何成文法回答生命从何时开始，更没有规定什么是人。美国联邦最高法院曾宣布：由于知识有限，法院无法回答人的生命从何时开始。但是，根据实际需要，该院认为胚胎可以被杀死。
美国成文法也没有设立封闭的、涵盖未来一切经验事实的公序良俗原则、物权制度等。20世纪，美国判例法创设了内径流水权、审美用水权、通航用水权等财产权。这类财产权无法纳入德国、台湾的物权制度。美国学者认为，由于农民留种权与保护植物繁殖材料的三种知识产权的冲突，转基因子代种子上的财产法规则只能从判例法、专利法中获得。适用于其他有形商品的多数财产规则已完全无效。作物能被嵌入人、动物、其他任何植物的基因，把种子的价值提高十几倍、上百倍。为了防止农民留种，美国发展了一种让任何种子绝育的终止子技术。政府认为，由于很难兼顾终止子自然扩散、留种权、自然传媒导致的知识产权侵权限制问题，成文法无法为嵌入终止子基因的花粉、细胞、种子、茎叶、作物设计一种财产权制度。第一个终止子专利的权利人——美国农业部已经宣布终止子技术将仅仅用于国外市场。
（二）成文法拒绝“理性人”的万全空想，为法官造法留下空间。美国成文法从来没有禁止对医疗方法、基因、动植物品种、人类克隆技术签发专利权。通过推翻专利局的裁决，美国法院陆续对上述绝大部分技术主题签发了专利权。到2000年，美国基因专利的年申请量增加到了3.3万件。美国Amgen公司的一个基因专利保护的药品的世界年销售额超过了60亿美元。2000年2月，美国基因组科学公司申请到一个基因专利，靠它开发的新药的年销售额将达400亿美元。在罗马法系国家，成文法预先禁止对上述绝大部分技术签发专利权。虽然欧盟成文法开始抄袭美国判例法的内容，但是法国议会目前仍企图禁止对基因签发专利权。为了躲避本地“恶劣”的成文法，瑞士绝大部分生物技术发明在美国做出并在美国申请专利。德国人一度有一半的生物技术专利申请第一次提交到美国专利局。目前，全欧洲生物技术产业的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点。尽管日本提出了“知识产权立国”的战略，还成立了首相直接领导的知识产权战略局、生物技术战略局，但是其造法模式不能适应新经济的发展。总体上，日本的生物技术经济比西欧更为落后。
（三）成文法容忍判例抵触现象。司法实践中，美国成文法仅仅划定了一个大体的边界；法官具体运用的规则大都来自一揽子先例对类推关键的裁决结论。在成文法划定的边界中，同一级别的不同法院、同一法院的不同审判庭有权就类似案件作出完全不同的裁决。例如，由于联邦最高法院的受案率仅约3％，美国各巡回区法院往往是大量上诉案件的终审法院。各巡回区法院对类似案件的裁决常常有天壤之别。巡回区法院受理专利上诉案件的时期，亲专利的那些巡回区法院曾经大量地推翻美国专利局拒绝签发专利权的裁决。这样，局部地区通行的判例法就为经济技术的发展提供了法律保障。
三、我国的出路在哪里
无论如何撰写，我国民法典实际发挥的作用都比不上很多专门法。俄罗斯虽然也制定了民法典，但是其仅仅为未来设定了一些条条框框，没有多少人关注它，或者认为它有多大用途。相反，俄罗斯立法者围绕多部土地法法案倒是争得头破血流。当前，我国应当借鉴美国《Stevenson－Wydler法》、《Bayh－Dole法》、《药品价格竞争和专利期限补偿法》，制定几部激励技术创新的专门法，或者模仿美国国会2002年审议的十几部与生物技术有关的法案、2003年审议的几部纳米技术法案制定一些新经济振兴法。即使制定民法典等其他民商法律，我国也应当全面剔除德国、日本、台湾法律的概念和逻辑系统。按照英美的模式制定两种“好法律”、改造立法技术、重塑法律规则的进化模式，这是我国在知识经济时代求得生存的一个出路。
此外，除了传统的社会主义国家，世界上生活在英美法系的人数比生活在罗马法系的人数多一倍。我国历年对前一地区的出口额也都超过对后一地区的出口额。前一地区对我国的投资额也一直多于后一地区。在前一地区，仅仅美国自1946年以来获诺贝尔奖的人数就占世界一半以上，英国培养的诺贝尔奖获得者也有90多个。过去50年中，60％的西方主要科技成果产生于美国，70％首先在美国应用。世界27个关键技术领域中美国有24个排第一位。目前，全球前100大律师行已经全部是英美法系的跨国律师行。我国广泛借鉴英美法系国家，尤其是美国的法律制度，这更有利于我国与世界更多的人民、与我国主要的出口对象国和外资来源国、与知识经济时代的世界领头羊、与全球前100大跨国律师行协调法律话语。
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