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| 司法过程的权衡 |
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作者：苏力 译
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我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必须取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。这里应当有对称的发展，当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力量，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。但是，要实现对称的发展也许代价会太高。当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。
如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择，价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值等考虑因素作为指南。实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点，就如同从多年的某种艺术实践的习惯中他获取了什么才算得体和什么才算比例匀称的感觉一样。甚至就是在这些空白之内，某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉的限制——而不论它们是何等难以捉摸——都在妨碍和限定他的活动。这些限制是由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。“他可以干预”，查芒说，“但只是对正式权威的补充，并且，即使在这一领域内，在既成的法律规则之中，对他的裁量也有限制。他既不能限制我们司法组织的一般原则——无论是明确的还是默示的——适用范围，他也不能通过引入某些延滞、某种程式或某些公平的规则来制定支配特定权力行使的细则。”尽管如此，在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。
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