|
二、德国宪法对私法的“辐射”效应
和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。在历史上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗柯决定”，[i] 判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行政法与普通民法（包括刑法）两套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构-普通民法院与行政法院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领域上划分得更为仔细。目前，德国共有5套平行的法院：一个审理民法与刑事案件的普通法院，4类审查行政、社会（福利）、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[ii]
《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私法诉讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利的陈述采取了正面的宣言形式，其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第2章规定：“每个人都有权自由发展其个性。”第3章规定：“没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”这些条款的语法形式似乎表明，这些基本权利的运用不应限于公法案件，同时也禁止私人的侵犯。另一方面，第9章第3节规定：“每个人和所有职业都应被保证结社权利，以保障和提高工作与经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效；为此采取的措施是非法的。”这项条款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系，因而或许可被认为隐含了下列推论：在缺乏明确文字的情形下，基本权利并不适用于私法关系。第3章第1节和第6章第5节等少数条款明确要求政府采取行动，以保护相应的权利免受私人侵犯。但这些条款既可被理解为宪法的直接效力，也可被理解为仅授权政府制订必要的立法保护，因而并不能直接适用宪法。总之，宪法文字在此并不具有决定性的意义。事实上，这一问题最终是由联邦宪政法院的案例法解决的。
对于宪法效力问题，德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。两者的主要区别在于：按照“政府行为”是否存在，美国宪法的效力呈现出从无到有“跳跃式”；但根据对私法解释的“间接影响”之强弱，德国《基本法》的效力呈现出连续变化的“渐进模式”。根据德国理论，宪法权利的影响随着两大法系-公法和私法-的区分而变化：在公法领域，宪法“直接”并完全适用。在私法领域，根据“联合抵制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。这种处理方法的重要结果之一，乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“间接”适用于私法争议，宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受到影响的案件。相反，在私人之间的许多争议中，即使实体宪法价值可能受到深远影响，美国宪法仍然缺乏任何适用性。
以下，我们讨论联邦宪政法院的案例法对宪法间接效力的处理，并比较德国与美国不同处理方式的得失。
（一）联邦宪政法院的案例法
根据德国法院的一般理解，作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为例外，劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在1954年的案例中，[iii] 联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利，以抗衡雇主的压制措施。在1962年的案例中，该法院判决自由选择职业的权利限制了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致，劳动法院认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，而且也适用于经济与社会势力的压制：“根据《基本法》，某些基本价值进入了法律基础构架；无论是工厂组织还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许和这些价值相冲突……因此，《基本法》不仅影响着公民和国家之间的关系，而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关系。”[iv]
然而，劳动法院的这一解释并未被宪政法院所接受。事实上，宪政法院拒绝接受任何极端理论，而是采取了中间途径，创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在1958年的“联合抵制电影案”，[v] 纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。复出后，他导演了电影“永恒情侣”。但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯（Erich Lüth）号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”的行为之禁止，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪政法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5章所保护的言论自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤消了地区法院的禁令。
宪政法院指出，对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议，存在着两个极端立场：“一方认为，基本权利完全针对国家；另一方则认为，基本权利-或至少其中最为重要的部分-还适用于那些针对个人的民法事务。”然而，“宪政法院的现存法学理论，并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价值的客观秩序”（objective order of values），且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”
因此，“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释。……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第一章第三节，立法、司法和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”因此，虽然私法本身所影响的私人之间的权利与义务关系，法院对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”，并使宪政法院对公民申诉获得了审查权。在审查过程中，宪政法院的职能是确定普通法院是否适当衡量了基本权利在私法领域内的范围和影响，但必须把这项“探询限于基本权利对私法的”辐射效应“，并保证[下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原则。”联邦宪政法院最后作了如下平衡：
“纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而，如果他人的法律权利受到了侵犯，且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护，那么这项侵犯并不简单因为它通过表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值。如果权利的行使将侵犯私法所保护的更高利益，那么它们就必须否定表达见解的权利。法院必须基于每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人-尤其是经济-利益必须让步。这并不表明这些利益缺乏任何保障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体成员才能形成其个人意见……每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利必须就根据它们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。在此，任何人都不能依赖宪法第二章的绝对保护。”
因此，在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值；当这些利益或价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上的著名案例显示，言论自由可能和其它价值-例如个人名誉、个性的自由发展、从事经济与职业活动的权利-发生冲突，且宪政法院第一次系统阐述了权利平衡的方法。当然，“平衡”本身表明言论自由并不是绝对的，而且法院权衡的重心也可能会随着时代的变化而转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的广泛保护，以后的案例法似乎表明某些言论并不处于宪法第五章的保护范围之内。
在1969年的“联合抵制周报案”，[vi] 一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建起后仍为东德的电视与广播节目刊登广告。报业巨头斯普林格（Springer）发布传单，指令其销售商停止销售刊登这类广告的报纸，否则将拒绝对零售商提供自己的报纸。根据《德国民法典》第823章，布林费尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院胜诉。上诉后，最高民法院基于宪政法院在“抵制电影案”中的决定，认为斯普林格的传单受到《基本法》第五章的保护，因而撤消了地区法院的判决。但布林费尔根据宪法第五章在宪政法院提起申诉，宣称最高民法院的决定和斯普林格侵犯了其言论自由。在本案，宪政法院的权利平衡达到了和上案相反的结论，并撤消了最高民法院的判决。
宪政法院指出，尽管本案所涉及的是一场民事诉讼，因而将根据私法规则获得决定，但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序，影响着这些规则与规章之解释。”《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”，因为它是“自由民主之运行的绝对前提”，因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论”。为了这个目的，持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战，包括发起联合抵制的倡议。但倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手段不只是思想辩论，而是采取经济手段压制对方的观点，那么实施这种手段的言论就不能被认为是受到宪法保护的。在本案，被告斯普林格可以通过在报纸上发表观点来反击布林费尔的言论；这时，双方的言论自由都受到宪法第五章的保护。然而，被告传单的目的却是通过经济压力来限制布林费尔观点的传播，而这并不是《基本法》所保护的对象。相反，“如果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播，经济压力之行使给受影响者带来了严重损害，那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会平等。它还抵触了自由表达见解的基本权利之意义和性质。”最高民法院未能区分本案被告和“抵制电影案”中原告行为在本质上的区别，过宽解释了《基本法》第五章所保护权利的范围。
（二）德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较
从以上案例可以看到，和美国宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”[vii] 因此，对于宪法条款的适用范围，德国法院采取了和美国显著不同的处理方法。马里兰大学法学院的昆特教授精练地比较了两国处理方式的异同：[viii]
“对这一模式的整体审查表明，和‘联合抵制电影案’理论下的德国《基本法》效力相比，美国宪法在个人争议的效力在某些情形下更弱，在某些情形下则更强。在政府行为被发现存在的私人诉讼中，《合众国宪法》一般和适用于国家一样完全适用于私人；一旦政府行为存在，一整套宪法理论即开始发挥作用，且宪法超越‘私法’。相比之下，在涉及个人争议的德国案例中，《基本法》仅‘影响’私法规则。私法价值仍然存在于平衡之中，且必须获得调和。另外，诉讼仍然是私法诉讼之事实，可能对宪政法院的审查具有显著的限制效果。因此在这些层面，和《美国宪法》在美国理论发现政府行为的争议中之效力相比，《基本法》对个人争议的影响似乎更弱。相反，在美国理论认为政府行为不存在的私人争议中，德国《基本法》的影响则变得比《合众国宪法》更强。如果政府行为根据美国法律而不存在，那么《合众国宪法》通常就完全没有效力。因此根据美国理论，如果存在政府行为，那么宪法权利在理论上以完全效力而适用；如果缺乏政府行为，那么宪法权利就不存在。但根据德国《基本法》，某些私法争议可能并不处于《合众国宪法》所划分的政府行为领域，但这一事实并不具备任何特殊意义。私法规则仍然‘受到宪法基本权利的影响’。因此，对于美国法律不能发现任何政府行为的案件里，德国宪法继续发挥着影响。”
德国和美国理论之间的区别反映了两国在一些基本理念上的差异。首先，它体现了两国对国家与社会的公私领域分界的不同观点。[ix] 美国理论假设国家和社会是清楚可分的，因而坚持国家和私人行动之间的“基本二分法”，而只有国家才受到宪法的约束。社会则享有不受宪法约束的自由，个体和私人团体只能受到普通法律的调控。和控制国家的宪法规则不同，调整社会的普通立法可以受到不断改变。当然，个人或非政府团体有时也可能受到宪法约束，但在美国，这要求他们和国家机构发生实际接触或履行传统政府职能，从而和国家达成某种合作关系。对这类合作关系的的宪法控制是必要的，因而否则政府就可能通过立法达成这类协议，通过政府职能的“私有化”来规避宪法保障。但这仍然假定国家与社会的截然二分法，且只有政府行为或与国家发生合作关系的私人行为才适用宪法控制。宪法效力并没有扩展到私人或社会活动领域中去。
德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点，而是认为某些宪法价值对社会生活是如此基本，以致不论两者之间的界线应被如何划分，这些价值都应该渗透国家和社会。因此，与其试图去排斥宪法价值在私人领域中的运用，德国理论承认宪法和私法价值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形，并考虑一系列因素：所宣称的宪法权利受到削弱之程度、宣称宪法价值之动机、这些宪法价值之威胁者的社会和经济实力、及此人可能具备的任何宪法抗衡权利或其它利益。因此，根据德国理论，私人而非国家的地位并不决定一切；相反，它仅是一个考虑因素，以更广泛地决定有关宪法价值是否具备足够份量，来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发生冲突的时候，法院必须对个人权利作出适当平衡。
其次，德国和美国在处理宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法，并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念，因而一般排除对政府施加正面责任以采取社会行动的条款；相反，德国则承认社会福利是国体的一个基本方面，[x] 因而宪法要求政府采取正面行动，以对个人施加某些负担。因此，“美国宪法的内在主题，乃是宪法退出社会-无论是其政府行为的宪法限制，还是其可能要求政府采取社会行动的其它类型宪法条款。更为广泛的德国理论，则要求宪法去影响私人的法律关系。”[xi] 德国宪法的影响有时直接体现为要求政府的积极行动，有时则体现为宪法对私法解释的“辐射效应”。
最后也是最重要的，宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系。宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权，并把某些领域的所有私法问题交由宪政法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例。在美国的诽谤和隐私理论中，言论自由在某一个范围内受到宪法第一修正案的保护；在此范围之外（例如淫秽、泻恨或商业广告），州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而，无论是联邦还是各州宪法都没有要求州政府对言论者施加责任，因而立法机构在此具有自由裁量的余地。但在德国，宪法（间接）影响了个人的法律关系，且各方都有利用自己的宪法权利去抗衡他人的宪法权利，例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种宪法体制下，立法自由裁量权的余地较小。在某种意义上，国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯，且立法是否提供了宪法所要求的权利平衡，将受制于联邦宪政法院的司法审查。
应当指出的是，德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展。事实上，宪法进入“私人”领域之扩展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此，某些私法权利（例如个性）具备宪法维度，意味着其它权利（例如言论自由）将受到限制。德国法院所发展的个性权利，就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其它个人。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突，因而要求宪法权利的界定与限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子，其中法院对原告言论自由（刊登关于原东德的左倾广告）的承认限制了被告的言论权利（散发要求销售商停止发行这类报纸的传单）。在某种意义上，被告要求对私人关系中的宪法权利之承认，在效果上导致其权利的“自食其果”。[xii]
三、宪法效力的界定
总结并比较德国与美国在宪法效力问题上的经验，笔者认为德国的处理方式更为可取，并值得中国借鉴。总的来说，对于宪法的直接效力而言，德、美两国都要求所适用的行为对象具有公共权力的特征。然而，美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领域，虽然宪法不宜直接适用，但就此而认为宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如某些学者指出，宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法，[xiii] 因而宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去。也只有这样，才能形成一个和宪法精神相一致的完整的法律体系。另一方面，宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领域，因而在适用上理应获得不同于普通私法的处理。因此，对于中国宪法今后的理论与实践而言，下列立场似乎是可取的：只是对于国家机构侵犯公民宪法权利或其它机构宪法权力的情形，宪法才具备直接效力；私人和私人之间的关系主要由普通立法加以调整，宪法对此则仅具备间接效力，即影响有关私法条款的解释。
由于笔者将在别处论证宪法的法律效力，本文以下仅说明第二个问题：虽然宪法的效力是普遍的，它在私法领域内仅限于间接效力，而不宜被直接适用。宪法所要调整的主要对象是国家权力的行使，宪法诉讼中的被告也必须是行使国家权力的机构或官员。要“认真对待宪法”，首先就要正确认识宪法的主要职能，并把它落实到实处；片面地把宪法效力“扩大化”，表面是使宪法成为包医百病的“万金油”，实际上则很可能适得其反，造成削弱宪法效力的后果。
以下，笔者主要从4个方面来论证宪法（直接）效力的有限性。首先，宪法和行政法同属于公法领域，因而其主要的控制对象是国家机构而非私人或社会团体。其次，也和行政法一样，宪法也发挥着“平衡”社会权利与政府权力-尤其是立法权力-的作用。因此，宪法诉讼必然带有一种“不对称性”，即它仅允许公民诉政府，而不允许政府诉公民或公民之间的相互诉讼。再次，和普通法律不同，宪法仅规定公民的基本权利，而不涉及次要的权利与义务。相对于后者来说，这些基本权利是相当稳定的，符合宪法由修宪程序所保障的稳定性；一般的权利与义务则应该随着社会需要的不断变化获得普通法律的及时调整，不应受到宪法或宪政审查机构的严格限制，除非明显和宪法文字或精神相违背。最后，也是最重要的，宪法审查机构应该尊重议会立法的民主合法性，避免过多干预普通立法事务。
[iv] 13 BAGE 168.
[v] Lüth Case， 7 BverfGE
198；参见张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第414-419页（以下简称“《西方宪政体系：欧洲宪法》”）。
[vi] Blinkfüer Case， 25 BVerfGE 256；参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第422-425页。
[vii] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional
Theory， 48 Maryland Law Review 263-264.
[viii] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional
Theory， 48 Maryland Law Review 273-274， 277， 281.
[ix] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional
Theory， 48 Maryland Law Review 339-344.
[x] 《基本法》第20章第1节：“联邦德国是民主与社会联邦国家”；参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第161页。
[xi] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional
Theory， 48 Maryland Law Review 445-447.
[xii] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 Maryland Law Review 395-401.
[xiii] 参考蔡定剑与童之伟教授在2001年宪法学年会上的发言。
[xiv] Barron v. Baltimore， 32 U.S.
243，同注[10]，第209-210页。只是在后来，最高法院通过第十四修正案“选择吸收”了前八项修正案中的主要条款，才使得《权利法案》的重要保障也适用于各州政府。
[xv] 罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，第52-59页；包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期，第58-74页。
[xvi] 笔者将另撰文说明，所谓“平衡态”就是指公共利益-即全部私人利益之和-达到最大化的状态。
[xvii]同注[10]，第434-435页。
[xviii] 例如法国的第五共和宪法与德国的《基本法》，参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第18-21、155-161页。
[xix] Martin v. Hunter‘s Lessee， 14 U.S. 304，同注[10]，第29页。同样，马歇尔法官（C.J. Marshall）在著名的马伯里决定中指出：宪法“原则被视为是基本的。且由于来自[这些原则的权力具有最高权威]且难得变动，它们被设计为永久性的”。Marbury
v. Madison， 5 U.S. 137-180，同注[10]，第42页。
[xx] Western Pennsylvanian Socialist Workers 1982 Campaign
v. Connecticut General Life Insurance Co.， 515 A.2d 1331； 512 PA 23.
[xxi] 例如在美国各州或法国的第五共和，有权修宪的选民或立法机构可以通过明文修宪来控制有关审查机构的宪法解释，但要如此修改美国联邦宪法非常困难，因而联邦最高法院实际上成了宪法的最高解释者。参见布莱斯特等：《宪法决策的过程-案例与材料》（第4版），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。
北京大学法学院·张千帆
|
