摘 要：《联合国反腐败公约》是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件，它包含了大量的刑事司法规定，其中核心部分是资产追回机制，而这方面我国刑事诉讼法的规定很欠缺。为了加强反腐败的力度以及完善我国刑事诉讼法，有必要参照《公约》对我国刑事诉讼法作相应的修改，以期更好地开展反腐败的国际合作，最大限度地追回腐败犯罪所得。

　　关键词：联合国，反腐败公约，资产追回机制，刑事诉讼，国际合作

　　我国现行刑事诉讼法自1996年修改以来，国际国内形势发生了重大的变化，如我国相继签署和加入了一些有关刑事司法的国际公约，特别是《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。如何使我国的刑事诉讼法与这些公约相吻合，成为我国刑事诉讼法修改过程中的重要问题。为了加强反腐败的力度以及完善我国刑事诉讼法，有必要参照《公约》对我国刑事诉讼法作相应的修改。

　　一、《公约》关于资产追回机制概述

　　目前，腐败犯罪越来越呈现出有组织、跨国化的趋势。腐败分子实施犯罪以后，往往潜逃出境或者将赃款转移境外，这已成为各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍。资产追回机制即是《公约》在建立和完善境外追逃、追赃机制方面提出的针对性措施。《公约》规定的资产追回，是指一缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪被转移到另一缔约国的情况下，通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权，或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给前者的资产追回机制。根据追回机制的原理不同，资产追回机制分为直接追回和间接追回。

　　直接追回资产的机制，是《公约》第53条规定的，它是指一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下，通过一定的途径，直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制。该机制无需经过被请求国的没收程序，而是由被请求国直接确认请求国对该资产的所有权或对请求国作出补偿或损害赔偿。所谓间接追回资产的机制，是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。这种资产追回方式由《公约》第54条加以规定，又称为“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。

　　资产追回机制是在综合考察并比较分析世界各国的法律制度，在缔约国各方共同努力和协调的基础上而达成的一项成果，是《公约》为追回腐败犯罪所得而开创的一个新模式。该机制极大地拓宽了各缔约国就如何追回这类资产而开展国际合作的渠道，促进了各缔约国就追回资产问题开展国际合作的可能性，通过实行没收措施，剥夺腐败犯罪人生存发展的经济条件，从而达到切实打击并遏制此类犯罪的最终目的。

　　二、我国刑事诉讼立法和司法实践及其与《公约》的差距

　　（一）关于没收对象的范围问题

　　没收在《公约》中具有重要的地位，是资产追回机制的关键或核心。根据《公约》第2条第7项的规定，没收（confiscation）是指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺。没收的主要对象是犯罪所得，根据公约的规定，其有三种表现形态：（1）替代收益，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产。《公约》第31条第4款规定，如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。（2）混合收益，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相互混合。《公约》第31条第5款规定，如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。本款规定的用意是作为最低限度标准，各缔约国均可以在其本国立法中自行作出高于这一最低限度标准的规定。（3）利益收益，即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。

　　没收对象，在我国通称为“违法所得或赃款赃物”。对赃款的追缴方式通常为查询、冻结、划拨，而对赃物的追缴方式则通常是搜查、冻结、扣押。根据我国刑法第64条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和共犯罪所用的本人财物，应当予以没收。我国刑事诉讼法第198条第1款规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻洁犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查……”该条第3款规定：“人民法院作出的判决生效后，对被扣押、冻洁的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库”。这里法律明确了没收的对象是经法院生效裁判确定的被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，但对于“赃款赃物”的范围或外延法律并没有具体规定。对照《公约》关于没收对象的规定，我国法律规定的没收范围显然过于狭窄，因为实践中犯罪行为人往往将赃款赃物转移或转换为其他的财产形态，这显然不利于最大限度地打击腐败犯罪行为，追回腐败犯罪所得资产。同时法律规定过于原则，可操作性不强，无法真正给司法实践予以有效地指导，一定程度上造成司法实务中追缴犯罪所得的混乱局面。

　　（二）关于承认和执行外国刑事罚没裁决的问题

　　《公约》第54条第1款第1项规定，各缔约国根据本国法律，采取必要措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令。这里的“没收令”可作广义解释，包括关于没收金钱的裁决，但不应理解为要求执行某一无刑事管辖权的法院所发出的裁决令。没收令应是发生法律效力的法院裁决。《公约》规定的这种措施，实际上涉及承认和执行外国刑事裁决， 即一国的主管机关，根据国际条约或互惠原则以及国内法的有关规定，承认他国对本国公民或特定关系人在他国领土内的犯罪所作出的生效刑事裁决的法律效力并在本国境内执行这种生效裁决。它是一种重要的国际刑事司法协助的形式与制度。许多国家都通过承认和执行外国刑事司法裁决的方式参与追回犯罪所得的国际司法协助。

　　《公约》第54条第1款规定了被请求国执行请求国法院作出的没收令，即一国承认和执行外国刑事罚没的裁决，为缔约国开展这方面的合作提供了法律框架。我国现行民事诉讼法第29章“司法协助”中包含了承认与执行外国民事裁决的条款，但在我国现行刑事法律中却没有类似的规定，这一空白无疑不利于我国追回腐败犯罪所得资产。目前，我国开展这方面的合作主要是依据有关国家缔结或共同加入的双边或多边条约。我国与波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、希腊等国家签订了刑事司法协助条约，与泰国、俄罗斯、白俄罗斯、罗马尼亚等国家签订了引渡条约，在这些条约中规定了关于追缴犯罪收益的内容。 2001年7月21日我国与乌克兰缔结的《中乌移管被判刑人条约》开创了我国与外国开展相互承认与执行刑事裁决的立法先例，2002年12月2日，我国与俄罗斯也缔结了《中俄移管被判刑人条约》，以此方式相互承认和执行关于剥夺人身自由刑的司法裁决，其中包括追回犯罪所得。目前，与我国缔结类似条约的国家还不多，为加强与外国在追缴犯罪所得领域的国际司法合作，我国亟待建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制。

　　（三）关于犯罪人死亡、潜逃或缺席情况下的没收裁决问题

　　《公约》第54条第1款第3项规定，各缔约国根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃、或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得。这里的“犯罪人”，在适当情况下可理解为包括为了隐匿相关财产真实所有人身份的所有权人。在腐败犯罪的案件中，犯罪人在案发之前或之后往往潜逃到国外，所谓“携款外逃”已经成为腐败犯罪人惯用的一种伎俩。犯罪嫌疑人的潜逃或失踪往往导致有关刑事案件在侦查阶段即告中止。在这种情况下请求外国司法机关对被转移到该外国的财产予以追回，可能会遇到这样的问题：被请求国的有关法律要求请求方提供由其司法机关作出的关于没收财产的生效裁决，并以这种裁决作为提供这方面协助的前提条件。 正因为如此，《公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下，更加有效地开展追回腐败犯罪所得的国际合作问题，要求各成员国根据本国法律采取必要措施，能够不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得。

　　立案后犯罪人在案件审结前死亡的，根据我国刑事诉讼法第15条第5项的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。对于犯罪嫌疑人、被告人的非法所得应如何处理呢？根据我国相关的司法解释规定，犯罪嫌疑人、被告人在案件审结前死亡的，应停止对其进行刑事追究，但对其违法所得应予以追缴。 对于根据已经查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。上述司法解释只解决了实体上的问题，却没有明确程序该如何进行。因为基于犯罪嫌疑人、被告人已经死亡，应依法停止对其进行刑事追究，即使其行为已经构成犯罪，人民法院也不得作出有罪判决，那么将其非法所得予以追缴并作出相关处理，其法律依据又何在呢？之所以出现这种法律依据缺乏的尴尬局面，究其深层次的原因在于，我国从立法到司法实践都只重视对犯罪嫌疑人、被告人及其行为的法律定性与处罚，而忽视了对涉案财物的法律定性，更多是将其作为认定犯罪嫌疑人、被告人行为性质的证据而已。

　　对于在逃的或者失踪的犯罪人，根据我国现行法律规定不可能对其提起公诉。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察院规则》）第246条第3款规定，对于犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证犯罪嫌疑人到案后移送审查起诉。也就是说，如果不能保证犯罪嫌疑人到案，则不能移送审查起诉，更不能举行缺席审判。最高人民法院《关于若干问题的解释》（以下简称最高法《若干问题解释》）第181条规定：“在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。”这一规定进一步明确了对起诉后被告人脱逃的，只能中止审理，而不能进行缺席审判；至于被告人患精神病或者其他严重疾病，致使案件在较长时间内无法继续审理的，则不区分是否因被告人自己的故意或过失所造成，一律中止审理，即使因被告人自己的故意或过失造成无受审能力的，也不能进行缺席审判。虽然除了人民法院外，某些行政机关（例如税务机关和海关）有权针对特定的财物作出没收决定，但是依据这类决定请求外国予以司法协助可能会因下列理由而被认为不符合法定条件：一是有关的没收决定不是由司法审判机关作出的；二是行政机关作出的没收决定有可能受到司法审查并在司法审查中被法院推翻，这类决定不具有终局性。因而在犯罪人潜逃或缺席情况下，如何追回腐败犯罪所得资产，亟需我国法律予以明定。

　　（四）关于资产追回程序中的举证问题

　　在《公约》第54条第2款规定的保障没收实现的机制中，在请求资产所在国对被转移到该国境内的财产实行扣押、冻结、追缴和返还时时，要求请求国向被请求国提供“合理的根据”，证明请求所针对的财产属于犯罪所得。这就涉及到在资产追回案件中的举证问题。

　　在腐败犯罪案件中，犯罪人为了逃避侦查常常会采取各种手段掩盖其犯罪行为，如伪造案手段具有极强的隐蔽性，贪污犯罪的行为人一般很少贸然作案，而多是在其职务的掩盖下进行周密的预谋准备后实施犯罪行为，通常情况下难以被及时发现。在犯罪实施的整个过程中往往没有被害人，留下的痕迹、物证等很难保留或者无法利用现代物证技术事后予以再现。例如，如果被请求追回的是银行的存款，那么请求方不仅要证明有关钱款的权利人通过犯罪获取了相当数额的资金，而且还应当证明在犯罪所得资金与被存放在外国账户中的资金之间存在着连续的和不间断的转移链条：这一链条在任何环节上的中断或者衔接不严密，都可能使犯罪分子凭借其他的资金来源推翻对该账户存款的犯罪所得性质的认定，从而可能导致追缴活动的失败。正是由于腐败犯罪案件的隐蔽性和复杂性，给侦破工作及其控诉活动造成了极大的困难。在追回腐败犯罪所得资产的案件中，如果一味强调控方对犯罪所得的合法性承担证明责任，则往往无法有效地追回犯罪所得，这就需要我国的刑事诉讼立法作出一定的调整和完善。

　　（五）关于冻结和扣押的适用条件问题

　　在通过冻结和扣押而实现对资产没收的程序中，被请求国要求请求国提供“合理的根据”，使被请求国有充足理由采取没收的行动。这里涉及冻结和扣押的适用条件（或者说证明标准）问题。“合理的根据”即“一眼看上去是充分的证据”，或者初步证据确凿。这种证据在一定的形式和逻辑上是充分的和确实的，如果不出现相反的证据，它足以作为认定某一事实的根据。例如，警方控告王某犯有杀人罪，被害人经辨认后确认王某的面目特征与行凶者一致；经调查证明，王某不但有犯罪时间，而且也确实去过现场，同时又在犯罪现场发现一把作案用的并且属于王某的匕首。这些证据在逻辑上是连贯的和同向的，如果没有发现其他的相反证据，就足以认定王某是作案者。但是，“合理的根据”并没有达到排除一切相反证据的程度，因而不能据以作出最终的结论。而在我国，法律并没有对冻结、扣押规定适用条件，这种立法的空白将导致我国的搜查令和扣押令在国外很难得到执行。由于对财产的冻结和扣押并没有纳入强制措施的范畴，立法对冻结和扣押的规定非常粗疏，导致我国司法实践中冻结和扣押措施的适用非常混乱，冻结和扣押的条件往往依附于逮捕甚至是立案的条件，公安司法机关在没有合理根据的情况下也可以随意签发冻结令和扣押令。这种状况的存在很可能导致我国法院和有关主管机关签发的冻结令和扣押令因无法达到《公约》规定的有“合理的根据”的要求而被资产所在国拒绝执行，从而给我国的资产追回工作造成障碍。

　　（六）关于保护善意第三人权利的问题

　　在实行冻结、扣押和没收等强制措施时涉及财产所有权转移的问题，在很多情况下这关乎其他人的合法权益，所以《公约》设立了保护善意第三人权利的制度。在我国刑事诉讼中，对赃款赃物一般实行简易处理程序。我国刑事诉讼法第198条规定：“对被害人的合法财产，应当及时返还。”也就是说，除需要作为证据或者需要对其性质或归属作出正式司法认定的财物应当随案移送审判机关处理外，对于在诉讼过程中已经查明属于被害人所有的财物通常可由公安机关或者人民检察院予以发还，而无需特别的审查和裁决程序。这种简易的财产处理办法在国际刑事司法协助中，可能会造成对被请求方或者与被返还财物有关的善意第三人权利的损害。

　　三、参照《公约》资产追回机制，改革和完善我国的刑事诉讼法

　　（一）扩大我国没收对象的范围

　　依据我国现行法律规定，没收对象仅限于赃款赃物及其孳息，尽管实务中对其变态形态也予以追缴，但法律规定的缺失及其规定的过于抽象，不利于切实遏制和打击腐败犯罪行为。我国刑事诉讼法应借鉴《公约》的规定，即将犯罪所得的表现形态具体确定为三种：替代收益、混和收益、利益收益。这三种具体的表现形态，使得犯罪所得的外延周密而严谨，可以最大程度地追回腐败犯罪所得，切实割断犯罪者的经济“原动力”。

　　（二）建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制

　　为了更加有效地开展追回腐败犯罪所得资产的国际合作，我国有必要建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制。需要明确的是，这里的“刑事罚没裁决”应作广义理解，包括一切以追缴犯罪所得为目的的司法裁决，例如，针对犯罪收益的刑事没收、民事没收或行政没收裁决，法院作出的罚金、罚款裁决，在刑事附带民事诉讼中作出的返还财物或赔偿损失的司法裁决等。上述刑事司法裁决的承认和执行应当以相关各国缔结或共同加入的国际条约为依据，或者以互惠原则为基础。在对判决国提出的承认与执行的请求进行司法审查时，应当特别注意审查是否具备以下条件：（1）承认和执行有关裁决不得损害我国的主权、安全、公共秩序或者国家的其他重大利益，并且不得违反我国的基本法律原则；（2）请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利；（3）请求国的罚没裁决已经发生法律效力；（4）请求国的罚没裁决不与我国司法机关已作出的任何财产性裁决相冲突，也不与任何已获得我国司法机关承认的外国司法裁决相冲突；（5）请求国的罚没裁决不损害我国境内的任何对被罚没的财物享有正当权利的善意第三人的利益；（6）罚没裁决所针对的人在我国境内无尚未清偿的债务或者尚未终结的诉讼。

　　至于这种司法审查的程序问题，考虑到有关审查对司法者的法律和政策水平要求较高，至于这种司法审查的程序问题，考虑到有关审查对司法者的法律和政策水平要求较高，并且要求从比较宏观的角度审视国家利益，因此可参照我国《引渡法》为移交与案件有关财物问题规定的司法审查程序，将司法审查权集中在高级人民法院，并且由最高人民法院对高级人民法院作出的关于承认与执行的裁决进行复核。外国关于承认和执行刑事罚没裁决的请求应当通过有关国际条约规定的联系方式提出，在没有国际条约可循的情况下则应当通过外交途径提出。[1]（P11-21）

　　（三）如何解决在犯罪人死亡、潜逃或者缺席的情况下的没收裁决问题

　　在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下，应依法终止对其进行刑事追究，但其违法犯罪的非法所得从实体上而言应作为赃款赃物予以追缴，对此应毫无疑问。问题在于如何为追缴犯罪所得这一实体处理寻求法律依据？实际上，涉案财物的法律定性与行为及行为人的法律定性是同一事物的两面，理应同时注重对涉案财物的法律定性。在对行为人的罪责进行法律认定的同时，也应对涉案财物是否属于赃款赃物作出法律认定。因为尽管基于犯罪嫌疑人、被告人的死亡可以终止对其进行刑事追究，但涉案财物依然存在，可依据已经确认的证据材料对涉案财物是否属于赃款赃物作出法律认定，并制作《赃款赃物认定书》，以此作为执行根据对已死亡的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得进行追缴。对于这一问题，我国相关司法解释已有所关注，例如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第19条规定：“……对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。”最高法《若干问题解释》第294条第2款规定：“对于人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡，申请人民法院裁定通知犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当通过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定。”

　　在犯罪嫌疑人、被告人潜逃或缺席的情况下，如何追回腐败犯罪所得资产？对辩方的缺席审判，我国刑事诉讼立法和司法实践都持否定态度，这固然能在一定程度上保证诉讼的公正，维护被告人的合法权益，但从各国的缺席审判制度的运作状况来看，其在迅速终结诉，提高诉讼效益方面发挥着极大的作用。例如，《法国刑事诉讼法》在对轻罪和违警罪的审判程序中规定了缺席审判，但其适用的范围和条件极其严格；在对重罪案件的审判中，《德国刑事诉讼法》第270条规定：“如果被告人未能捕获，或者未能到庭的，应该缺席审判；在日本，被告人到庭既是被告人的权利，也是其义务；一般来说，到庭对被告人来说是一种负担，因此在认为到庭对保障被告人的权利并不重要时，可以免除其到庭义务。[2]（204）但在例外的情况下，被告人不到庭也可以开庭。值得关注的是，《日本刑事诉讼法》第286条之二”拒绝到场与公审程序“规定：在被告人不到场即不得开庭的场合，被羁押的被告人，在公审日受到传唤，没有正当理由而拒绝到场，由监狱官带送有显著困难时，法院在被告人不到场的情形下，也可以进行该期日的公审程序。也就是说，即使在有必要到场的案件，当被告人拒不到场时，法院也可以在被告人不到场的情形下进行审判程序。

　　一般而言，现代刑事诉讼基于保障被告人的辩护权和参与原则，不允许对被告人进行缺席审判；但在少数例外的情形下，则可以进行缺席审判。在刑事诉讼程序效益价值日益得到重视的今天，如果一味否定缺席审判制度的存在价值，则是非常不明智的。我国当前经济犯罪和腐败犯罪猖獗，许多犯罪分子借逃往境外逃避刑罚处罚，对此我国刑事诉讼法中因缺乏缺席判决程序而束手无策，不仅无法追究犯罪分子的责任，也无法追回腐败犯罪所得资产。因此，笔者建议在《公约》框架内，借鉴国外的先进立法例，结合我国的司法实践和具体国情，设立缺席审判程序，对于逃往境外的经济犯罪分子和腐败分子，只要主要事实清楚，证据确实、充分，可以进行缺席审判。这样既坚持了参与原则，又构建了我国的缺席判决制度，作为原则之例外，以收刚柔并济之效。具体构想如下：（1）适用案件范围：重大腐败犯罪案件，可以一个涉案数额作为标准，如100万元人民币以上。（2）适用条件：涉嫌腐败案件的犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外，经公告后一定时间仍不回国接受审判的。（3）适用程序：①公告程序，法庭审判前应在合理的时间内在主要媒体上发布公告，告知被告人涉嫌罪名、享有的诉讼权利、开庭的时间等事项；②审判程序，公告发出后合理时间内（如3个月），被告人仍不回国参加法庭审判的，审判依法进行，庭审程序与缺席审判程序的区别在于不设辩论程序与被告人最后陈述程序。判决作出以后立即发生法律效力，不得上诉；③撤销程序，若被告人在刑罚时效完成之前能够证明其没有回国参加审判具有合理的理由，并要求回国接受审判的，原判决当然撤销，审判程序可以重新开启。[3]（P584）

　　（四）确立资产追回程序中的推定制度

　　推定是根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种假定可以免除主张推定事实的一方当事人的证明责任，并把这种不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。[4]（P194）就刑事诉讼而言，由于关涉公民人身自由等重大利益，而且推定制度与无罪推定原则存有抵牾，所以一般情况下应予以禁止。只有法律上有明文规定，才能适用推定制度。设置推定的规定除了形式上必须要由法律明文规定外，还应同时符合以下几项实质要件，才能与无罪推定原则相协调：第一，高度之设置必要性，系指依立法政策及社会通念判断，有必要明文规定可由前提事实推认待证事实（推定事实）存在之高度必要性存在；第二，举证之困难性，系指就追诉者之检察官而言，要提出证据证明推定事实存在极为困难；第三，合理之关联性，指由前提事实推认推定事实之存在系属合理、相当，亦即前提事实与推定事实之间具有合理关联性而言；第四，反证之容易性，对被告而言，要破解推定，亦即提出证据显示推定事实之不存在并非困难；最后，就推定之效果及反证之内容而言，应采“可能的推定”，而非“强制性的推定”。就反证的内容，不仅容许提出反证，其反证之程度，仅提出证据使法院对于推定事实之存在产生怀疑之程度即可，而不必反证证明至推定事实至不存在或具证据之优越性。[5]（P478）

　　目前，我国刑法已有关于推定的规定。典型的是刑法第395条规定的“巨额财产来源不明罪”，此外第155条规定，在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大、没有合法证明的，可以推定为走私罪；第282条第2款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，可以推定为非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，等等。但与《公约》规定的腐败犯罪行为相比，我国刑事法律规定的推定适用的案件过于狭窄。

　　从程序法的角度，在腐败犯罪追回资产的案件中，法律可以明确规定对于某些腐败犯罪案件的犯罪事实（尤其是腐败犯罪所得）的认定可以采用推定的方式进行，实行举证责任倒置， 由被告人证明其资产来源的合法性。即当有合理的根据认定有关财物属于犯罪所得时，对该财物提出权利主张的人承担向主管机关证明自己合法权益的责任，否则，上述合理的根据将可成为认定有关财物的来源或性质的基本依据。具体的证明程序是：先由追诉机关证明犯罪行为人的财产或者支出明显超过合法收入，然后要求案犯承担证明责任，说明其现有财产的合法来源，如果其无法说明来源，而且其中的差额巨大、显而易见的，那么差额部分以非法所得论，对其应当予以追缴。在腐败犯罪案件中确立推定制度，既是减轻追诉机关的证明责任，降低证明标准，从而有效地打击腐败犯罪和追回资产的客观需要，也是我国刑事司法与国际接轨的必然要求。

　　（五）明确规定冻结和扣押的适用条件

　　为了更好地开展资产追回的国际合作，我国有必要参照《公约》，在将来刑事诉讼立法中明确规定冻结和扣押适用的条件。具体建议是在我国现行法律规定的基础上，扩充和完善强制措施的种类，将针对财产的冻结和扣押措施纳入强制措施体系之中，并为其设定严格的适用条件，具体可参照《公约》规定的“合理的根据”的标准。这样，使我国关于冻结和扣押的规定符合公约的要求，为我国追回外流资产消除制度上的障碍。

　　（六）完善保护善意第三人权利的制度

　　在关于追缴犯罪所得的国际司法合作中，我国公安机关和人民检察院均有权根据国际条约或者按照互惠原则，应外国的请求对有关的财物实行扣押、冻结或者没收；对于请求国需要作为物证在其刑事诉讼中使用的物品以及能够证明属于境外被害人合法所有的物品，公安机关和人民检察院可以采用简易处置的方式应外国的请求及时决定实行返还。为了确保这种返还不会对善意第三人的权益造成损害，我国应建立相应的通知制度和退还保证制度。如果主管机关认为或者发现存在与被没收或返还的物品有直接利益关系或者有可能提出权利主张的人员，则应当在没收或返还前向上述人员发出通知，并且为其规定一定的异议期。这种异议既可向处置有关物品的司法机关提出，也可直接向有管辖权的人民法院提出。在实行返还前要求请求方提供书面保证或者提供物的担保，以便保障在错误发还的情况下请求方能够将有关物品退还。

　　参考文献：

　　[1] 黄风。关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究[J].政治与法律，2002，（5）。

　　[2] [日]田口守一。刑事诉讼法[M]，刘迪等译，北京：法律出版社，2000。

　　[3] 杨宇冠，吴高庆。联合国反腐败公约解读[C]，北京：中国人民公安大学出版社，2004。

　　[4] 李浩。民事证明责任研究[M]，北京：法律出版社，2003。

　　[5] 黄东熊等。刑事证据规则之新发展-黄东熊教授七秩祝寿论文集[C]，台北：学林文化事业有限公司，2003。

　　中国政法大学·杨宇冠 吴小军