|
容提要：婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。
主题词：婚姻的成立，无婚，一般成立要件，特殊成立要件，效力
关于我国《婚姻法》规定的结婚条件，通说认为其为婚姻的成立条件。于是，认为无效婚姻、事实婚姻并非婚姻，而是非法同居关系或同居关系；前婚无效的，后婚不构成重婚；在我国的司法实践中亦认为，前婚为事实婚，后婚为法律婚的，不构成重婚；一男二女未办结婚登记但同时举行婚礼，以夫妻名义同居生活的，不构成重婚。果真如此，我国《婚姻法》规定的“一夫一妻制”原则，就只能形同虚设了；保护妇女、儿童的合法权益，也只可能是一句空谈。实际上，上述通说，其实是将婚姻的成立与婚姻的有效混为—谈，当然也就不知道婚姻成立的法律意义。有鉴于此，本文试就婚姻的成立问题作一些初步的探讨。
一、婚姻的成立与无婚
我国绝大多数学者认为，婚姻的成立又称结婚，是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为，也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。①这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈，是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识，不仅缺乏理论上和法律上的依据，而且在司法实践中是极其有害的。②
笔者认为，婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚，法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的先行阶段和必经程序；狭义的婚姻成立专指结婚，不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。
婚姻的成立主要具有以下法律特征：（1）婚姻的成立从性质上来看只是一种事实，即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护，即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件。（2）婚姻的成立必须具备法定的成立要件，即构成婚姻的要素。否则，法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系，然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系，只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系，法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，法律也认为他们之间没有婚姻关系，而是姘居等关系。
与婚姻的成立相对应的概念是无婚，《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》和《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”，③是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，无婚姻可言。
关于无婚与无效婚姻的关系，学者们认识不一，主要有两种学说：（1）无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，不适法的婚姻，依我国台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依我国台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立（第568条以下）。在外国婚姻不成立，乃由其沿革而来（大陆法系诸国婚姻之无效须经法院判决，而婚姻关系的不成立则否）。反之，按我国台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。当然，如果对婚姻无效的原因采取限制说时，不属于法律所列举无效原因之婚姻，仍须以之为婚姻不成立。查我国台湾地区“民法”（第988条），就婚姻无效的原因仅谓：“有下列情形之一者，无效”，并无加以限制之意；又婚姻无效与婚姻不成立，其主张方法与其效力皆相同，故不必区别婚姻无效与婚姻不成立。④林菊枝等亦持此种观点。⑤（2）区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为，我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，然在婚姻法的效力上，应有此区别。在我国台湾地区婚姻不成立与婚姻无效，虽均无须法院的判决，然其间尚不无差异。即婚姻不成立无治愈的可能，欠缺公开仪式及二人以上的证明，其婚姻不成立，不因追认或同居甚至生育子女而使其为有效，唯得因举行结婚仪式而使其新成立婚姻。然在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。⑥
笔者认为，无婚与无效婚姻显然是有质的区别的，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国，然德国学者一致承认除当然无效的法律行为之外，还有不存在的法律行为。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。判例说，这样的意思表示不产生无效的法律行为，甚至不具备法律行为的性质。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。只是当事人之一提出构成无效原因的事实，法官才予以考虑。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。⑦正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但学者们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。德国、瑞士学者均把无婚或不存在婚与无效婚姻加以区别；法国学者亦有不存在婚与无效婚姻分别建立的不同理论。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。例如关于同性婚，法律上并无明文规定，若贯彻上述原则，以之为有效，则于理不符，故学者将其称之为无婚或不存在婚；日本民法规定，婚姻无效为当然无效，然而学者们亦主张有无婚与不存在婚之区别。⑧我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立，⑨然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行为成立后，始有生效与否之问题，婚姻不成立，显为婚姻有效、无效以前之问题”。[10]
无婚与无效婚姻的区别主要有：（1）性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻，即其已具备婚姻的成立要件，属于婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点，显然是错误的。（2）原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。（3）可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻，因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在，则无转换为有效婚姻的前提条件。（4）法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻，尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，在当事人之间不能产生法定的夫妻权利义务关系，但这绝对并不意味着它不能产生任何法律后果，因为婚姻无效，有无效的法律后果；也不意味着它没有任何法律意义，因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在，因而不仅不发生任何效力，而且没有任何法律意义。
二、婚姻的一般成立要件
婚姻的一般成立要件，是指所有的两性关系构成婚姻关系所必须具备的条件。根据我国现行婚姻立法的规定，婚姻成立的一般要件为：
（一）存在双方当事人，且双方当事人应为异性
首先，须存在双方当事人。这是婚姻的法律属性决定的。婚姻是基于一种双方法律行为的结果，而双方法律行为必须存在双方当事人，因而婚姻的成立亦应存在双方当事人。
其次，双方当事人应为异性。这是由婚姻的自然属性决定的。男女两性的生理差异，是成立婚姻的前提条件和基础。
关于同性能否结婚，即关于同性恋婚姻，理论上认识不一。反对者的理由主要有：（1）同性恋婚姻在道德和意识上都不能容许；（2）婚姻代表着子女的生育和抚养，这种职能同性婚无法实现；（3）婚姻结构自然地要求异性相互补充，并以此为前提。赞成者的理由主要有：（1）按照多数人的主观偏好而否定个人婚姻选择的基本权利是缺乏法律依据的，且否定同性婚的存在可能使某些异性关系成为一种虚假的、无益的形式，更何况异性婚姻中违背道德的行为不胜枚举；（2）同性婚同样可以抚养子女，并且通过人工授精，还可以生育子女。而许多异性伴侣却无此能力，但他们仍然可以自由结婚；（3）性生活，除了生育作用外，它的职能仅限于作为婚姻结合的一个重要象征。但性生活的象征意义最终来自于它的消极方面，即为了维护性生活的严肃性而不乱交。因此，性生活并不是婚姻的必备条件，同性婚也不能因为缺少性生活而丧失其存在的前提。同性家庭在主要方面已经具备了家庭的实际功能，这些家庭的主体应该得到由婚姻身份所派生的法律和经济上的便利。此外，关于生育而要求异性结婚的推论也由于人工生育领域内先进技术的出现而丧失了基础。[11] 然而，由于同性结合违背婚姻制度的宗旨，不符合现行人类公认的共同道德观念和法律理念，因而目前绝大多国家或地区立法禁止同性婚，而且否认同性婚构成婚姻关系。如前南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第24条规定，如不符合只有不同性别的双方在主管机关声明同意结婚的婚姻成立要件，该婚姻就认为根本不存在。不存在的婚姻不引起任何婚姻后果，而这种婚姻的夫妻将被认为从来就不是婚姻伴侣；我国澳门特别行政区民法典第1501条规定相同性别之两人结婚为不成立的婚姻；美国《统一结婚离婚法》虽然没有明确规定同性婚姻为不存在的婚姻，但其第201条规定：“按照本法的规定获得批准、举行仪式并进行登记的男女之间的婚姻在本州有效。”其注释则进一步明确，“根据习俗，只有男女两性才能结婚。”[12]在法、德、瑞士、奥地利和我国台湾地区，亦对所谓同性婚姻均解释为婚姻不成立。[13]
当然，在此值得注意的是，有的国家已通过立法承认了同性婚。挪威、丹麦是目前世界上通过立法允许同性恋结婚的国家，但不能在教堂举行结婚仪式和收养子女，同性恋婚姻享有异性婚姻的所有法定权利。尽管美国至今尚无一个州允许同性恋者结婚，给予他们与异性婚同等的法律地位，即使同性恋者举行了结婚仪式，法院也不承认该婚姻的效力。但一些城市如旧金山等在其制定的《同居关系伴侣法令》中规定，将该城市的福利平等地给予所有具有“配偶”关系的人，而不考虑性别，禁止歧视在该市进行伴侣登记的非婚同居伴侣，包括同性伴侣。最近的判例也出现了一种与以往不同的态度。如1996年美国联邦法院夏威夷巡回法庭受理的一起同性恋者要求登记结婚的案件表明了对待同性婚的新态势。1990年12月17日，4对同性恋者共同起诉夏威夷州健康处处长劳伦斯？密克，指控他在原告申请取得结婚证书时，仅因他们是同性而拒绝为其签发结婚证是违宪行为。此案经过数年的审理，夏威夷州高级法院认为，作为一个州法院首先要保护本州的利益和公民的福祉，因而因原告是同性而否定其结婚的权利，就是为了保护本州的基本利益，包括：保护儿童和其他人的健康和福祉；使儿童在正常的婚姻关系中得到抚育和健康成长；使夏威夷州的婚姻在其他州能够得到承认和保护；使夏威夷州批准同性恋结婚对本州的财政收入将会带来可预见性的损失。基于上述原因，夏威夷州高级法院判决原告败诉。原告又以同样理由上诉至联邦法院夏威夷巡回法庭。1996年12月9日，巡回法庭审理后认定，夏威夷州健康处以原告是同性恋为由拒绝为其签署结婚证书的理由不充分，因而受理了原告的上诉案件。尽管结果尚未作出，巡回法院的作法却代表了一种新的司法态度。[14]但是，同时应当注意的是：此后，美国参议院继众议院之后，以85票对14票的压倒性多数通过不承认同性婚姻的“保卫婚姻法案”。依该法案，同性婚姻将无权获得联邦政府承认，并允许各州有权不承认同性婚姻。
我国《婚姻法》没有明令禁止同性结婚。我国有的学者认为：我国《婚姻法》第5条只是暗含了结婚性别限制的实质要件，即必须是男女异性，同性间不得缔结婚姻关系。然而，事实上从该条立法本意来看，只是关于结婚必须双方自愿的规定，而不是关于结婚性别限制的明确条款。显然，在当今一些国家，法律明确准许同性结婚，我国也有同性恋者和同性要求结婚的情况，今后立法应当明确规定结婚的性别限制条款。在司法实践中，只能暂时以此条款禁止同性之间要求缔结婚姻的行为[15].我认为，这种认识显然有点片面，因为尽管该条实质上是规定自愿原则或婚姻自由原则，但其亦明确了结婚自愿或自由的主体-男女双方，这就实质地在性别上限制了结婚的双方当事人。更何况《婚姻法》第8条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。其理由在于：“考虑到世界各国关于婚姻立法的通例，我国公众在意识上和道德观念上难以接受同性恋婚姻，而且为了保证孩子在正常的婚姻关系中被抚养和健康成长，我国仍不允许同性结婚。”[16]
关于变性人能否结婚的问题，一些国家（如新加坡）禁止人工改变性别；有些国家准许改变性别，但改变性别后仍禁止结婚。如英国有这样一个案件：古德温以前是一名卡车司机，从1984年开始以女性的方式生活，1990年接受了变性手术。但是英国政府按照英国法律一直都不承认古德温女性的身份，拒绝“她”像其他的妇女那样在60岁后就可以领取补助。古德温状告雇主对“她”进行性骚扰的起诉也未被法庭接受，因为英国法律判定古德温是一名男性。2002年7日11日欧洲人权法庭判决，古德温是一名真正的女性，“她”有权利以女性身份结婚； [17]有的国家规定改变性别后可以与生理上不同性别的人结婚。我国现行立法对此无明文规定，然司法实践中对此持肯定态度。当然，变性人无论是自然变性，还是人工变性，均需同时改变其社会身份，即公安部门应根据医院手术成功的证明更改其户籍簿和身份证上的性别，这样才能与异性结婚。
此外，阴阳人能否结婚？阴阳人，又称两性人，是一个人兼有两种性别。两性人分为男性假阴阳人（又称男性假半阴阳人）、女性假阴阳人（又称女性假半阴阳人）和真性阴阳人（又称真半阴阳人）。我国台湾地区有的学者认为：对于半阴阳人，无论其为真半阴阳或为假半阴阳，如一个兼备男女两性或外观上纵令为他性而实有自己的性者，不妨与他性结婚。唯绝对无性或中性者的婚姻，自亦为婚姻不存在。如当事人仅不能生殖，不能人道，或有性病，不妨害婚姻的成立。[18] 在我国的司法实践中，对于真性阴阳人，由于其性别在进行选择的手术之前谁也不能决定，故婚姻登记管理机关拒绝为其办理结婚登记手续；只有在其选择了自己的性别并做了有关手术之后，婚姻登记管理机关在当事人为异性时才为其办理结婚登记手续。[19]至于男性假阴阳人或女性假阴阳人，因其实为男性或女性，当然可与异性结婚。
（二）双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意），即以确立夫妻关系为目的
首先，由于现代各国婚姻法奉行婚姻自由的原则，因而婚姻的成立是双方当事人合意的结果，双方当事人就建立婚姻关系达成合意是婚姻成立的必要条件。《法国民法典》第146条明确规定：“无合意，无婚姻”；《俄罗斯联邦婚姻和家庭法典》第15条规定：“结婚必须男女双方同意”。“合意”一词源自罗马法，它是指当事人内心的意思一致，因而当事人内心意思不一致的，法律行为不成立。例如，依罗马法，错误不是作为撤销的依据，而是法律行为不成立的标准之一。[20] 现代各国立法与罗马法不同，“合意”是指当事人表示内容的一致。如在德国民法学说中，尽管合意被区分为“内心的意思”和“意思表示的意义”两种形式，但在现代民法中，合意被认为是由解释所确定的“表示内容的一致”，而非内心意思的一致。[21] 法国学者认为，当事人的意思表示比当事人的意愿本身更为重要，意思表示是法律行为的要素。[22]在瑞士民法解释中认为当事人的合意（不妨有瑕疵）为婚姻的成立要件。[23] 因而，就婚姻的成立而言，所谓的双方当事人应达成合意，是指外在的、客观上达成合意。至于双方当事人主观上是否真的达成合意，实质上是当事人意思表示是否真实的问题，属于确定已成立婚姻效力的主观因素。如因一方当事人采取了欺诈、胁迫等手段致使当事人在主观上没有真的达成合意，这并不影响婚姻的成立，只是影响已成立婚姻的效力，如应为可撤销的原因。
其次，这种合意是指“婚意”，或者说有身份行为的效力意思，即以确立夫妻关系为目的。结婚是一种确立夫妻关系的身份行为，因而只有具有身份行为的效力意思即婚意才可成立婚姻。在罗马法中，就将婚意作为婚姻的成立要件，即所谓“实际上不是结合而是婚意构成婚姻”。至于“婚意”这种意愿的和伦理的要件，它通过新郎新娘自己的表白或其家属和朋友的表白加以证明，但最重要的是通过它的外部表示-“婚姻待遇”，即在所有形式方面以夫妻相互对待，以使配偶双方在社会上被看作夫妻，它使妇女获得丈夫的社会地位和妻子身份。如果缺乏婚意，则不构成婚姻，而只是一种“姘合”。优士丁尼法典就将姘合定义为“同无论有何种地位的妇女无‘婚意’的稳定同居”。[24]在我国，在婚姻制度之外的妾制度盛行了数千年，只到新中国成立才明令废止纳妾制度。关于夫妾关系，旧律认为是准配偶关系，民国时的判例则认为其是一种合法的无名契约关系。自古以来，妻有冠姓义务。至于妾，于日常生活上，虽为家属中的一员，但在“宗”的理念上，却无任何地位，此种意义上，妾不过是与宗的秩序无关之事实上的一闺房伴侣，与妻有别；夫妻有同居义务，而妾与夫既以永远共同生活为目的而同居一家，因而学者认为夫妾之间亦有同居义务，但夫妾的一方不履行同居义务时，并不能提起履行同居义务之诉，若不愿同居，则随时得终止夫妾关系；在古时，妾在宗的所属上，与夫虽有不同，但毕竟具有准配偶的身份，与一般的情交关系有别，因此妾对夫亦负守贞义务，即夫妾关系存续中，妾不能通奸或改嫁。到民国时，夫妾之间仅为契约关系，则纵令妾与他人通奸或结婚，亦不构成通奸或重婚；妾得随时脱离夫妾关系而结婚；夫妻与妾贵贱有，因此旧律禁止妾扶正为妻。民国时，认为夫妾既非配偶关系，若妻在，而夫妾结婚，则为重婚，婚姻无效；若妻亡，夫妾结婚，则除具备婚姻的实质要件外，仍须举行公开仪式，乃二人以上证人，始得为合法的婚姻关系；由于娶妾并非婚姻，自无所谓重婚，如妻请求离异，只得依其他理由。[25] 即婚姻的成立，必须有婚意。如果没有婚意，即使有同居的事实（如通奸、单纯的姘居、纳妾），婚姻并不存在。我国澳门地区民法典第1501条则明确规定，结婚时欠缺一方或双方结婚人之结婚意思表示，又或欠缺其中一方之受权人之结婚意思表示的，为不成立之婚姻。
再次，结婚的合意应采用一定方式为外界所知晓，否则婚姻亦不能成立。对于法律婚而言，结婚的合意应采用法定方式表示。如《德国民法典》第1310条（1）规定：“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”第1312条（1）规定：“户籍官员在办理结婚时应当向结婚人个别询问其是否愿意相互结婚，并且，在结婚人对该问题给予肯定答复后，宣告结婚人自该时起依据法律而结为受法律约束之夫妻。结婚可以有一名或两名证人在场-倘若结婚人有此愿望。”我国澳门地区民法典第1501条规定，除属紧急结婚者外，在无职权主持结婚行为之人面前缔结的婚姻为不成立之婚姻。依我国《婚姻法》第8条的规定，结婚的合意应在婚姻登记机关申请结婚登记时亲自作出，始具有结婚合意的效力。当事人双方以其他方式或在其他场合所作的同意结婚的表示，不是这里所说的结婚合意，只能被视为关于成立婚约即订婚的合意；对于事实婚而言，由于其以不履行法定的手续或形式为成立要件，因而其结婚的合意只通过以夫妻名义同居生活或者说公开以夫妻相待同居生活的行为事实来进行表示。如在日本的理论与实践中认为，作为事实婚性质的内缘婚的成立须以当事人有婚意为要件，然由于婚意属于存在于当事人内心的主观事项，有时不易判断其有无，固然可透过公开的举行仪式或宴客等外形来判断其婚意的存在，但通说及实务认为举行仪式并非内缘婚成立的必要要件，只可说确认当事人有婚意的方式之一。内缘婚的成立似可将婚意之心素与共同生活的体素视为一体来作整体考察，且应更着眼于共同生活事实的外形作为判断之依据。基于此，当事人若有举行婚姻仪式、宴客，或夫妻般之同居、称呼、举止，或为周围所承认为夫妻，或有生儿育女的外形事实，其为事实上的婚姻具有明确化、公然化的情形，即可认为内缘婚成立。[26] 我国的司法实践亦如此。
最后，结婚的合意不得附条件和期限。结婚是基于双方的完全自愿，是以永久共同生活为目的，因而结婚的合意不得附条件和期限，否则便从根本上违背了婚姻制度的宗旨。《德国民法典》第1311条规定“结婚人必须同时在场并亲自作出本法第1310条第1款规定的声明。声明不得附条件和期限。”瑞士、日本民法亦如此解释。然对违反此规定的效力，学者们认识不一。在德国，有的学者认为婚姻因在身份官吏前双方表示同意而订立，如一方表示“否”或不确答或附加条件，则不成立婚姻；有的则认为如所作表示附以条件或期限，则婚姻为无效。在日本，有的学者认为婚姻不得附终期或解除条件，故明定婚姻期间为3年或生有子时婚姻失去其效力，其婚姻应为无效；有的学者主张此种合意，原则上不影响婚姻的本体，从而应为无条件或无期限而成立婚姻合意。如合意是以将来一定时期的届至或于将来一定条件的成就时结婚，则为婚约，而非为婚姻的合意。我国台湾地区学者认为，对于婚姻附以终期或解除条件的，与婚姻的本质相反，其婚姻为无效，惟限制其效力者，则其限制为无效。[27]我国澳门民法典第1493条则明确规定，结婚的意思蕴含接受婚姻的一切法律效力，但不影响结婚人在婚姻协定中作出合法之协议；如结婚人在婚姻协定、结婚或其他行为中拟透过订立任何条款变更婚姻的效力，又或为婚姻设定条件、期限，或使其取决于某一事实的预先出现，则该等条款视为未订定。我国《婚姻法》对此未作明确规定。我国大陆有的学者认为，结婚合意附有解除条件或终期的，并不影响婚姻的本体，在法律上应当否认所附条件或期限的效力，视其为无条件、无期限的结婚合意；附有延缓条件或始期的，可认为是订婚的合意，而不是结婚的合意。[28]我认为，我国大陆学者的观点谌可赞同。
最后，结婚的合意须由当事人亲自作出，不许代理。结婚是以缔结身份关系为目的，依其性质，结婚的合意须由当事人亲自作出。《德国民法典》第1310条第1款明确规定：“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”我国《婚姻法》第8条亦明确规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”如果结婚的合意是由他人代理作出，应认为没有达成结婚的合意，婚姻没有成立。[29]
三、婚姻的特殊成立要件
婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。
（一）法律婚成立的特殊要件-履行法定结婚手续
法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。形式婚之形式又可分为登记制、仪式制和登记与仪式结合制三种主要类型。所谓登记制，是指依法进行结婚登记为法律婚成立的唯一形式要件。日本、俄罗斯、保加利亚、古巴、墨西哥等国采取此制；所谓仪式制，是指以履行一定的仪式为法律婚成立的形式要件。结婚仪式有三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。法国、德国、瑞士、秘鲁及美国的若干州等采用此制；所谓登记与仪式结合制，是指既须进行登记又须举行仪式法律婚才可成立的制度。罗马尼亚、匈牙利和美国统一结婚离婚法采用此制。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成立无须履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。
我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。
对于当事人骗取结婚证的，婚姻关系是否成立呢？我国《结婚登记管理条例》第25条规定：“申请结婚登记的当事人弄虚作假、骗取结婚登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效，并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》第13条亦有类似的规定。依据这些规定，对于当事人骗取结婚证的，我国绝大多数学者认为其婚姻关系是不受法律保护的，属于无效婚姻； [30] 笔者认为，这种认识显然值得研究。因为当事人欺骗的是婚姻登记管理机关，而非一方当事人对另一方当事人进行欺骗，它并非我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的理由；婚姻登记管理机关撤销婚姻登记，只是撤销其实施的具体行政行为。婚姻登记这种具体行政行为的撤销，实质上等于没有进行结婚登记，所谓婚姻登记管理机关在此情况下应“收回结婚证”正好说明了这一点。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。
（二）事实婚的特殊成立要件-存在身份生活的事实
由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。这种事实就是身份生活的事实。如《法国民法典》第196条以当事人有“身份之占有”（即以夫妻名义公然同居并有结婚的证明书）为构成事实婚的要件；日本内缘婚的成立以当事人间必须有社会观念上认定的夫妻共同生活的社会事实存在；美国的具有事实婚性质的普通法婚姻，其构成就要求双方同居生活并在公众面前以夫妻相称；[31] 我国台湾地区事实上夫妻关系的成立以已有夫妻般共同生活为必要。我国台湾地区的“法院办理家庭暴力案件应行注意事项”规定，在认定事实上夫妻关系时，宜斟酌加害人与被害人间的主观意愿及客观事实，并参考下列事项妥当认定：共同生活时间的长短及其动机；共同生活费用的多寡及其负担；性生活的次数及其频繁程度；有无共同子女；彼此间的互动关系；其他足以认定有一般夫妻生活的事实；我国澳门地区民法典第1471条规定：“两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系。”我国在司法实践中亦持此种观点。如最高人民法院于1979年下发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》就将“以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的”作为构成事实婚的必要条件。最高人民法院于1989年11月12日下发的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，也将其作为事实婚的成立要件。
首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。这是事实婚与法律婚的一个重大区别，因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。
其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。
最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。仅有在当事人生活或工作范围之外的极少的、不相关的人认为当事人是夫妻的，而当事人生活和工作周围的群众不认为当事人是夫妻的，不构成事实婚。
这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。
我国许多学者认为事实婚的构成应以双方均无配偶为要件，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的视为事实重婚，而不构成事实婚姻。[32] 最高人民法院于1979年下发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》也持此种观点，如其认为“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”这种认识与作法显然值得研究，事实婚的构成不应当以双方当事人没有配偶为成立要件。因为：（1）事实婚是法律婚的对称，确定事实婚成立要件的目的是为了将事实婚与法律婚区别开来。履行了法定结婚形式要件的是法律婚，未履行法定结婚形式要件的是事实婚。从此目的出发，有无配偶在这一点上无意义。有配偶者与他人又登记结婚的，构成的仍是法律婚而不是事实婚；有配偶者未经登记而又与他人以夫妻名义同居生活的，构成的只可能是事实婚而不是法律婚。（2）所谓重婚是指一个人有两个以上的婚姻。在实践中，重婚可以是两个以上的法律婚的重叠，也可以是两个以上的事实婚的重叠，或一个法律婚与一个事实婚的重叠。如果不承认有配偶者未经登记又与他人以夫妻名义同居生活构成事实婚，也不可能将其认定为事实重婚。显然，只有承认有配偶未经登记又与他人以夫妻名义同居生活构成事实婚，才可能发生两个以上的婚姻重叠，构成重婚。（3）事实婚最根本性的内部特征是男女双方在未经登记的情况下以夫妻相待，共同生活；其外部特征则是对外以夫妻名义，群众公认。换言之，事实婚具有婚姻最本质的内核，共同居住，共同生活。因此，它的外延应当是所有未履行法定结婚形式要件的婚姻，而非他们当中有无配偶。
四、婚姻成立的效力
婚姻成立的效力主要有：
1.婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。
2.已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。
3.已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。我国《婚姻法》没有规定申请宣告无效的主体及程序，似采取当然无效主义。[33] 然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。即明确采用宣告无效主义。既然我国现行立法采宣告无效主义，那么对于无效婚姻，在未被依法宣判无效以前，任何人都不得主张婚姻无效；在未被依法宣判无效以前，即使有充分理由认为其存在婚姻无效的原因，婚姻仍为有效。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。
4.已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。无效婚姻是否亦可作为重婚的构成要件，或者说重婚中的婚姻是否亦包括无效婚姻？我国台湾地区学者大多对此持否定态度。如史尚宽先生认为：已有有效婚姻的成立而再行结婚者，谓之重婚。前婚无效者，依我国台湾地区“民法”为自始无效，后婚自不构成重婚。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚； [34]戴炎辉、戴东雄两先生亦认为：前婚无效者，则后婚不为重婚，固不待言。[35] 我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。正因为合法婚姻的存在，故对发生于后的违法结合应以重婚论处”。[36]“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。[37]其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。如果在违法婚姻消除前当事人又与他人结婚，势必给社会和群众带来不良的影响。[38] 在我国的司法实践中基本上持第一种观点。如最高人民法院1994年12月14日关于《婚姻登记管理条例》施行后发生的，以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复中指出，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。何谓“有配偶的人”呢？按最高人民法院的解释，应理解为是指已经登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。对于有配偶的人又与他人以夫妻名义同居而形成事实婚姻的，之所以应当以重婚罪追究刑事责任，是因为不允许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻，但必须保护合法的婚姻关系不受非法侵害。民事案件中对事实婚姻不再承认，是因为事实婚姻双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记，由此引起的不利于己的后果，当事人双方应当分别承担。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。[39]
我认为，上述认识显然是值得研究的。（1）它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提， 只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；（2）它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；（3）它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则，并禁止重婚，绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪的观点，其道理何在呢？难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗？先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗？我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗？如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系，难道可以不追究该男或该女的重婚罪吗？（4）它本身亦自相矛盾。认为有合法婚姻关系的人再与他人以夫妻名义同居生活，构成重婚；有违法婚姻关系的人再与他人以夫妻名义同居生活，则不构成重婚。这不有点“成者为寇，败者为王”之嫌吗？或者说有点“只许州官放火，不许百姓点灯”之意。如果认为重婚的婚姻不包括无效婚姻，则绝无重婚可言。此外，即使是进行了结婚登记的婚姻，并不一定是合法有效的婚姻，如违反了婚姻的有效要件，其亦为无效婚姻或可撤销婚姻。
我们认为，鉴于无效婚姻与无婚的质的区别，为了落实一夫一妻制原则，所谓重婚是指某一自然人先后或同时成立了两个或两个以上的婚姻关系。至于已成立的两个或两个以上的婚姻关系是否有效对构成重婚没有影响，重婚的婚姻亦包括无效婚姻。当然，在此值得注意的是：在采用宣告无效主义的国家，对于无效婚姻，在未被依法宣告无效之前，其仍是有效的，因而规定任何人在无效婚姻未被宣告无效前禁止再婚。如《德国民法典》第1309条规定：“任何人不得在前婚解除前或宣告为无效前再行结婚。”《瑞士民法典》第101条规定：“再婚者，经证明其前婚已被宣告无效，或死亡或离婚而消灭。”《俄罗斯联邦家庭法典》第14条规定：“双方中的一方已与他人有婚姻关系”者不准结婚。我国《婚姻法》只规定“禁止重婚”（第3条），然对何谓重婚未作界定，这不能不说是法律的一个漏洞。鉴于我国现行立法亦采用的是宣告无效主义，在完善我国婚姻立法时，宜在禁止结婚的情形中明确规定：任何人不得在前婚解除前或宣告为无效前再行结婚。此外，我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制，但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”，认同时婚亦属于重婚。[40]故在完善我国婚姻立法时，宜借鉴此种立法例，以切实贯彻执行一夫一妻制原则。
注释：
[①]参见巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第120页；杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第72页；马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第95页；陈苇主编：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，法律出版社2001年版，第23页。在此值得注意的是：我国有的学者虽主张合法性并非婚姻的本质属性，违法婚姻亦为婚姻，应将婚姻的成立与婚姻的有效区别开来。但其又认为欠缺法定成立或生效要件的婚姻，为无效婚姻或可撤销婚姻；结婚合意、结婚登记为婚姻的有效要件。这不仅说明其观点的自相矛盾，而且实质上仍未弄清婚姻的成立与有效的关系。参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74页。
[②]参见拙文：《试论近、现代法上婚姻的本质属性-关于婚姻概念的反思》，载《法学评论》2002年第3期。
[③]参见《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》第24条、《德国民事诉讼法》第606条、我国澳门地区民法典第1501条和我国台湾地区民事诉讼法第568条。
[④]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司2002年版，第124-125页。
[⑤]参见林菊枝：《亲属法新论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第68、70页。
[⑥]史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。
[⑦]沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第188-189页。
[⑧]参见前引⑥，史尚宽书，第156页。
[⑨]参见陈棋炎：《民法亲属》，台湾三民书局1958年版，第100页。
[⑩]陈棋炎等：《民法亲属新论》，台湾三民书局1990年版，第113页。
[11]参见[美]威廉·杰·欧·唐奈、大卫？艾？琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1986年版，第56-60页。
[12]北京政法学院民法教研室选编：《外国婚姻家庭法典》，第9-10页。
[13]参见前引⑥，史尚宽书，第161页。
[14]参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第34-37页。
[15]杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年版，第97页。
[16]参见前引①，陈苇书，第56页。
[17]参见《武汉晚报》，2002年7月13日第15版。
[18]参见前引⑥，史尚宽书，第161页。
[19]参见前引①，陈苇书，第125页。
[20]余能斌、马骏驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第237页。
[21]崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第62页。
[22]尹田编：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第41页。
[23]参见前引⑥，史尚宽书，第160页。
[24][意]彼德罗？彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第142-143、154-155页。
[25]参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第341-352页。
[26]参见林春长：《事实上夫妻之研究》，台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，第27-28页。
[27]参见前引⑥，史尚宽书，第160页、第169页。
[28]参见前引①，杨大文书，第87页。
[29]当然，亦有极个别国家允许结婚的合意亦可由代理人作出。如《智利共和国民法典》第103条规定：“婚姻可以通过为达成结婚的效果而特别授权的受任人代为缔结。委任应以公文书的方式作成，并应载明婚姻缔结人和受任人的姓名、职业和住所。”
[30]参见黄松有主编：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第54页。
[31]参见前引[15] ，夏吟兰书，第22页。
[32]参见杨大文主编：《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第163页；巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年版，第131页。
[33]我国学者对此认识不一。绝大多数学者认为我国《婚姻法》采取的是当然无效主义（参见杨大文审定、郑晶撰稿：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中国政法大学出版社2001年版，第46页；前引①，陈苇书，第48页），少数学者认为采取的是宣告无效主义（参见前引 [30]，黄松有书，第32页）。
[34]参见前引⑥，史尚宽书，第209-210页。
[35]参见前引④，戴炎辉、戴东雄书，第97页。
[36] 参见前引①，杨大文书，第43页。
[37]杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页。
[38]参见前引①，陈苇书，第183页。
[39]参见最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》（第1卷），法律出版社2000年版，第108-111页。
[40]然亦有学者对此增设有不同的看法。如林菊枝认为：重婚，严格言之，即指有配偶者，重与他人结婚之谓，同时与二人以上结婚者不能谓之重婚，只不过在刑法上将其效力视同重婚，谋以重婚罪而已，并未将其包括于重婚之涵义内。因此，吾人无需去研究重婚是否含有“同时与二人以上结婚”之概念，在修正法中虽增列有关之第二项，也看不出其与重婚在意义上有何联系（参见林菊枝著：《亲属法专题研究》（二），台湾五南图书出版公司1997年版，第21页）。
余延满
|
