案情介绍：2003年，灵宝市阳平镇矿业公司和灵宝市建筑公司经理杜某联合开发黑峪子5坑坑口，矿业公司占40％，杜某占60％。后杜某全权委托栗某负责管理黑峪子5坑坑口有关事务，由于黑峪子5坑部分矿区位于灵宝市大湖金矿矿区内，故栗某又和大湖金矿签订协议，规定黑峪子5坑调矿必须在大湖金矿选厂加工并缴纳一定的费用。2004年8月19日，栗某调矿期间，为了不向大湖金矿交费或者少缴费，向阳平镇矿业公私经理张某行贿1万元，张某收受后，即找到大湖金矿书记刘某、矿长钟某为栗说情，后栗被免去30余万元的费用。侦查部门以其触犯刑法第385条涉嫌受贿犯罪移送起诉。

    争执焦点：1.被告人张某收取他人1万元为他人谋利，是否与其职务有关？2.张某的行为是适用刑法第385条，涉嫌受贿罪，还是适用刑法第388条，以受贿论？

    案情分析：

    根据我国先行刑法的规定，受贿罪在我国刑法条款之中有两种表现形式：一是基本受贿罪（第385条），另一种是斡旋受贿罪（即第388条“以受贿论处”的规定）。根据刑法第385条规定，行为人构成受贿罪一般应具备以下要件：国家工作人员利用了自己职务上的便利；索取或者非法收受了他人财物数额较大的；为他人谋取利益（包括正当利益和不正当利益）。但在现实生活中，有一些国家工作人员没有利用自己的职务直接为请托人谋取利益，但是却通过自己职权或地位的便利条件，对其他国家工作人员施加影响，通过他们职务上的行为为请托人谋取利益，而索取或收取请托人财物。我国刑法第388条规定，对这种行为中的某些行为以受贿论处，即刑法理论上常讲的斡旋性受贿。这种受贿罪与385条规定的受贿罪相比，在犯罪构成要件上有两个显著特点：（1）斡旋受贿罪是利用自己的职权或地位形成的便利条件，而一般受贿罪则直接利用自己的职务之便，这是二者的本质区别；（2）斡旋受贿罪必须要为请托人谋取不正当利益，一般受贿罪只要谋取利益即可。

    本案中，被告人张某为请托人谋利是否直接利用其本人的职务便利？张某作为阳平镇矿业公司经理，与大湖金矿领导之间没有职务上的隶属、制约关系，决定是否给请托人免去一定的费用，决定权在大湖金矿而非矿业公司，故张某不是直接利用自己的职权为他人谋取利益。但是，张某代表阳平镇政府对其地域内的坑口有技术指导、安全生产检查、协调处理发生在本辖区的坑口与坑口之间、坑口与黄金村之间关系的职责。大湖金矿位于阳平镇辖区，与阳平镇矿业公司有着一定的业务往来，一些事务需要矿业公司出面协调，而作为矿业公司经理张某的意见对大湖金矿无疑有着一定的作用，这种职权和地位形成的便利条件会对大湖金矿产生一定的影响，这也是为什么张某向大湖金矿提出请求，大湖金矿为请托人免去了30余万元的费用的原因，整个过程中，张某无疑是利用了其职权和地位上形成的便利条件。

    综上，被告人张某在本案中的行为完全符合刑法第388条规定以受贿论处的行为的构成要件，故李某的行为应以受贿论处。

 郑力 张波瑞