[摘 要] 刑事责任与民事责任是两种并行不悖的责任，因而现行司法解释中不允许刑事案件受害人请求精神损害赔偿的规定是不合理的，应予废止。

　　[关键词] 刑事责任，民事责任，竞合，国家补偿，精神损害赔偿

　　一、问题的提出：从一个成为众矢之的裁定出发

　　1999年9月被害人张某向审理被告人刘某强奸一案的深圳市中院提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告赔偿精神损失10万美元。同年10月，深圳市中院以张某的起诉不符合刑事诉讼法的规定为由，驳回了其刑事附带民事诉讼请求。其后，张某又于2000年11月向深圳市罗湖区法院另行提起了民事诉讼，请求高达 45万元的精神损害赔偿。罗湖区法院经审理后认为，被告刘某的犯罪行为实质上是一种严重的侵权行为，严重侵犯了原告的生命健康权和贞操权，直接后果是给原告造成了终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此致原告的社会评价降低，又因被告的犯罪情节恶劣，持续时间长，原告又系处女，受损害结果严重，法院据此判令刘某向张某支付精神损害赔偿金人民币8万元。

　　一审判决后，双方均上诉至深圳市中院。深圳市中院经过长达一年多的审理后认为，一审判决于法无据，于2002年12月6日作出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人8万元的判决，驳回被害人要求被告给予45万元精神损害赔偿金的诉讼请求。①

　　对于这一裁定，无论在学术界，还是在一般群众中都引起了广泛的讨论。其中基本的论调都是针对这一裁定的批评，认为这一裁定不合常理。因为在一个普通的民事侵权案件中，被告可能会承担数万元的精神损害赔偿金，而在一个更为严重的刑事犯罪案件中，被告人却可以不用承担一分钱的精神损害赔偿。难怪有人会不无愤怒地说，这一裁定是在纵容犯罪！它告诉人们，只要将一般的民事侵权行为上升为严重的犯罪行为，便可以不用去承担精神损害赔偿。

　　二、赔还是不赔：从现行法及相关解释出发

　　法院的裁定，决非擅断。尤其是对于这一号称“全国首例贞操权案”来说，长达一年多的审理说明，二审法院应该是在充分理解了现行法律的基础上作出的。

　　（一）现行法的规定：立法的司法不能

　　《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”在此，并未言及精神损害赔偿问题。《刑事诉讼法》第77条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”此条，亦未言及精神损害赔偿。因而在过去很长一段时间中都认为对刑事案件不用精神损害赔偿。

　　然而，随着民事法律中有关精神损害规定的出现，对上述法律的理解开始有了分歧。1986年《民法通则》第120条首次规定了精神损害赔偿问题。随后，最高人民法院的几个司法解释进一步明确了可以对精神损害予以赔偿的精神。尤其是2001年3月10日公布的《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。对此，理论界认为虽然该解释没有明文规定刑事案件被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损失可以提起精神损害赔偿的问题，但认为人民法院应当受理由此而提起的诉讼实属文中的应有之义。而且很多法院也都是这样理解该批复的。②

　　但是，2002年7月11日最高人民法院通过的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）则又重新回到了2000年12月4日通过的法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的老路，而且越走越远。这一解释明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”据报道，深圳市中院便是据此而下的裁定。

　　从解释论的角度讲，深圳市中院的裁定确定是符合现行法律规定的，然而为什么一个“于法有据”的裁定会成为众矢之的，是老百姓认识有问题？抑或是这一裁定所依据的法律出了问题？摒弃机械的法治观念，坚持从公平和正义的法治精神出发，下文将从立法论的角度对现行法律及相关解释的正当性予以评析。

　　（二）对现行法的评论

　　在对现行法的评论之前，我们有必要去探求一下现行法作如此规定的前提条件。

　　从逻辑上讲，对于犯罪行为不予精神损害赔偿结论的成立至少要有以下三个前提：一是犯罪行为根本就不是侵权行为，因而无须承担民事赔偿责任。二是犯罪行为虽是侵权行为，但却不会造成精神损害。因为没有精神损害，那就不可能有赔偿问题。三是即使犯罪行为是侵权行为，而且也会造成精神损害，但这种给予精神损害赔偿金的民事责任应为被告人所承担的刑事责任所吞并，否则会使被告人因一个行为而承担双重责任。

　　1.犯罪行为是不是侵权行为？

　　对于侵权行为的认定两大法系都有各自的理论。通说认为，侵权行为是指侵害他人人身权利和财产权及其利益，依法应当承担损害赔偿责任的违法行为。[2] （P13）从这一定义中，可以看出，并非所有的犯罪行为都可以构成民法领域中的侵权概念。因为犯罪行为虽然都是违法行为，但却并不都是对公民人身和财产权利的侵害。换言之，那些侵害公民人身和财产权利的犯罪行为，则首先肯定是侵权行为，而且还是性质恶劣的侵权行为，从逻辑上讲两者是交叉关系，即犯罪行为中有一部分是由侵权行为升级所致的。因而，不应当否认犯罪行为亦会构成侵权行为的可能性。

　　作为初步的结论，我们认为刑法中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“侵犯财产罪”是两个最有可能涉及精神损害赔偿问题的大类，而“妨害社会管理秩序罪”、“贪污贿赂罪”、“渎职罪”等则一般不会关涉精神损害的问题。这是由于两者所直接针对的对象不同而决定的。

　　2.犯罪行为中的侵权行为会不会造成精神损害？

　　因为既然像诸如强奸、诽谤等犯罪行为符合民法上的侵权概念，那当然可能会造成精神损害。而且从一个生活的常理来看也是如此，因为普通的民事侵权行为可能会致精神损害，那更为严重的刑事犯罪便无不致精神损害之理。

　　作为类型化的研究，著者认为，在司法实践中，存在以下两种可能会造成精神损害的情况：一个是以精神损害为直接目的的犯罪行为。比如侮辱、诽谤。二是由于实施侵害人身权、财产权等犯罪，而给被害人的精神带来损害的情况。如抢劫、故意伤害等。对于第一类，司法实践中认定精神损害较易，而对于第二类则应依具体案情予以分析，作慎重认定。

　　3.刑事责任可以吞并民事责任吗？

　　在对刑事责任与民事责任竞合的处理方法进行讨论前，有必要对两种责任的区别作一比较，因为若两者内容性质相同，则自禁止双重赔偿和双重责任角度以言，两种责任当无并存之二理，反之则无吞并之据。

　　作为责任，无论刑事责任抑或民事责任都有强制性，都意味着不利益。然而，由于两者产生的法律依据不同，因而其区别也是很明显的。

　　（1）刑事责任与民事责任有不同的救济对象。刑法的犯罪构成理论严格区分犯罪对象与犯罪客体，两者中对犯罪行为的评价起决定作用的是其所侵犯的社会关系，即犯罪客体。故我们在探讨犯罪的本质时谓其是具有社会危害性的行为，而不言及具体的犯罪对象。因为本质上犯罪行为是对正常社会关系的侵害，因而由此而产生的刑事责任便当然是对此的救济，即对抽象犯罪客体的救济。而在民法理论中，侵权行为被视为是一种直接侵害他人人身权利和财产权利及其利益的违法行为。在此，其行为的本质是对受害人的人身以及财产直接侵害，因而由此而产生的民事责任则自然是对此的救济，即对具体侵害对象的救济。[2]（P30）

　　简言之，刑事责任所救济的对象是为犯罪行为所侵犯的犯罪客体，这是一种抽象的社会关系；而民事责任所救济的对象是侵权行为所直接侵害的行为对象，这是具体的人和物。

　　（2）由于两种责任所救济的对象有异，导致其责任性质上的差别。换言之，刑事责任在性质上归属于公法责任，其一般由国家直接予以追究和实现；而民事责任在性质上则为纯粹的私法责任，是一方当事人对另一方当事人所应承担的不利后果，这一点区别于刑事责任是由犯罪人对国家所应承担的责任。[3]

　　（3）两者在救济目的上也表现出差异。刑事责任设立的目的旨在通过惩罚犯罪分子以达到教育、预防的社会作用。而民事责任设立的直接目的，便是对受害人的补偿。虽然民事责任也当然会产生惩罚、预防和教育作用，但其首要和直接的功能是补偿受害人的损失。这一点在民法理论中是已达成共识的。[1]（P38- 40）

　　（4）两者的构成要件不同。刑事责任的成立一般以犯罪人的故意为常态，对于过失犯罪只有在法律有明文规定为犯罪时，才可以认定为犯罪；而民事责任绝大多数是因过失行为所导致的。

　　概言之，刑事责任的显著特点是被告人因犯罪行为而对国家所应承担的，以惩罚犯罪为主要目的的公法责任；而民事责任则是被告因侵权行为而对受害人所应承担的补偿性质的私法责任。因而，由此而生的当然结论便是刑事责任与民事责任两不相妨，即在适用上应是并行不悖的。从本质上讲，这一认识是合乎立法目的的，立法者制定不同的法律并由此而产生了不同的法律责任。一般而言，这些责任应是相互促进而非相互吞并的。此乃不同部门的法律间协调、配合的当然要求。

　　既然法释（2000）47号的规定以及2002年7月最高人民法院的《批复》所成立的三个前提都存有疑问，那这一解释的正当性、合理性当属有疑。换言之，对这两个规定及据此而下的裁定的批评就决非是一时的激愤之辞，而是有深刻理据的。

　　三、赔还是不赔：从公平正义出发

　　（一）从被害人的角度考察

　　从上述分析中，可以清楚看出，首先有一些犯罪行为会致精神损害的发生，其次刑事责任并不能够代替民事责任，因而一个当然的结论便是应当允许被害人请求精神损害赔偿。

　　这一结论不会造成被害人得到两次赔偿的结果。因为如上所述，被告人的刑事责任是对国家的责任，而民事赔偿是对被害人个人的责任，所以刑事责任的承担不能替代对被害人的精神损害赔偿，同理刑事责任与民事责任的同时承担也不会造成对被害人两次赔偿的问题。

　　在这里有一种观点需要予以澄清。即在一些情况下，被害人会拒绝被告的单纯金钱赔偿，而言：“一定要将他告上法庭”。于此，有论者便将这种情况作为不予精神损害赔偿的理由。[2]（P160） 著者认为这种理解是错误的。且不论这一说法在很多情况下是被害人一时的义愤之辞，单从法理上讲，刑事责任（除自诉案件外）追诉被告人刑事责任的机关不是被害人，因为在刑事领域中直接的“现身”者是国家。换言之，被害人的所言不具法律意义。当然被害人自己自愿放弃精神损害赔偿，则是可以的，但这已是另外一个问题了。

　　（二）从被告人的角度考察

　　因一个犯罪行为而既触犯了刑法，从而应承担刑事责任；同时又违反了民法，因而也要承担民事责任。这种责任的竞合，自应归属于法条竞合。依通说，处理法条竞合的原则是择一行之。

　　那么，假如要求被告人既要承担刑事责任又要承担民事责任是否是对这一原则的违反？

　　我们认为要求被告人既承担刑事责任又要承担包括精神损害赔偿在内的民事责任并不违反法条竞合的择一处理原则。

　　首先，法条竞合择一处理原则的适用前提是一违法行为事实所涉及的几个法律条文之间要有相互排斥的关系，即有位阶关系、特别关系、补充关系或吸收关系。这一点在民法、民事诉讼法和刑法理论中都是承认的。③然而，犯罪行为所及的刑法与侵权行为所涉的民事法律并无一般与特别，吸收与被吸收的关系。两者是在不同的层次对社会关系的调整。因而不能适用法条竞合来处理这种跨法行为的责任承担问题。

　　其次，从处理法条竞合的原则设立的目的看，其设制主要是防止重复责任和双重补偿。而从本文对于刑事责任与民事责任区分的分析中，可以发现：两者的“聚合”并不会造成所谓的“双重惩罚”问题。因而要求被告人在承担刑事责任的同时也要背负民事责任，于其并无不公可言。

　　更为重要的是这种观点已为我国刑法和民法所认可。《刑法》第36条以及《民法通则》第110条便是明证。

　　（三）从比较法的角度考察

　　精神损害赔偿的观念源于西方，故从比较法角度对附带民事诉讼中的精神损害问题加以观察当属自然。纵观西方诸国，大多国家都已在立法中规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿。 [5]（P208-209）

　　先看大陆法，法国《刑事诉讼法》第3条规定：“刑事诉讼所附带的民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”德国《刑事诉讼法》第406条也规定将“因侮辱和伤害身体”而受的损失包括在附带民事诉讼的请求范围之中，奥地利刑事诉讼法也有相似的规定。

　　再查英美法，英国1972年的刑事审判法规定，对人身的伤害也应负赔偿责任。依普通法的规定，人身伤害包括了精神损害。美国虽然不允许受害人通过刑事附带民事诉讼程序提出精神损害赔偿，但却允许受害人通过另行提起民事诉讼来赔偿精神损害。而且这种判例已有多起。[3]

　　可见两大法系中的主要国家都未对附带民事诉讼中的精神损害赔偿予以禁止，因而自当有借鉴之理。

　　四、是打还是赔：现实冲突及其解决

　　如上所述，一般而言刑事责任为民事责任可以并行不悖。然而复杂的现实又会导致在某些特定个案中，刑事责任与民事责任的不可兼顾。

　　2002年发生于辽宁抚顺祁某残害少女小兰一案就是刑事责任与民事责任相互冲突的一个典型。被告人祁某因其残暴行为给被害人造成了巨大的身心伤害，仅医治费用就高达12万元人民币，但祁某在刑事责任上被判处死刑，而且其生前为一社会混混，毫无财产，于此，刑事责任与民事责任就发生了冲突。因为，若要实现刑事责任，则被告人将予以执行死刑，那他民事责任的承担就不可能实现。

　　这种冲突是现实的，也并非罕见。从逻辑上这一冲突的解决无外乎有以下两条路径：一是仅要求被告人承担刑事责任；二是仅要求被告人承担民事责任。很显然，无论哪一个选择都是不够理想的。放弃刑事责任，则等于牺牲了社会公认利益；而不顾民事责任，又将导致对个人利益的不公。如何协调公益与个人？，如何使两种责任的适用能达到最有利于社会和个人的目的？应是我们寻求冲突解决新途径的出发点。

　　面对类似冲突，本着公平、正义的精神，理论界提出了第三条道路。这一出路便是建立国家补偿制度，被害人因受重大犯罪行为而遭受损害的，刑事上应对犯罪人施以应有的惩罚，即不应放弃刑事责任；对被害人通过民事责任不能实现的补偿，则由国家补偿制度来解决。自新西兰于1963年首次将这一理论变成现实立法后，英、美、法、德诸国都作了类似的规定。 [6]（P206）

　　在建立国家补偿制度后，刑事责任与民事责任的并行将会更加顺畅。

　　五、解决之道：废除抑或改造？

　　针对现行刑事附带民事诉讼中所存在的诸多问题，有论者提出要废除刑事附带民事诉讼制度而实行刑事诉讼与民事诉讼并行的做法。我们认为在刑事程序中解决民事责任问题并不一定会造成不良后果，关键是这一程序本身设计是否科学、合理。因而著者的主张是要对现行的刑事附带民事诉讼进行改造。单就精神损害赔偿问题而言，现在最急迫的是废除前述两个对犯罪行为所致的精神损害不予赔偿的解释，以使刑事法律与民事法律相协调，进而与普通人的公平、正义观念相一致。

　　另外一点便是要有计划的开始建立刑事犯罪的国家补偿制度。于此方能使刑事责任与民事责任现实冲突的最终解决得以真正实现。

　　注释：

　　①此案例详见《法制日报》，2002年12月17日第八版。

　　②参见陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展》载《人民法院报》2001年3月28日。

　　③参见高铭暄、马克昌。刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.153；崔建远，合同法[M].北京：法律出版社，2003.249；李龙。民事诉讼标的理论研究[M].北京：法律出版社，2003.159.

　　参考文献：

　　[1]杨立新。侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004。

　　[2]范方平。怎样审理刑事附带民事案件[M].北京：人民法院出版社，1995。

　　[3]邵世星。论试刑事责任和民事责任救济功能的兼顾和冲突解决[J].国家检察官学院学报。2004.12（1）。118，119。

　　[4]樊崇义。刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，160。

　　[5]陈国庆、何秉群。中国诉讼制度与改革[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001.208，209。

　　[6]曹建明。程序公正与诉讼制度[M].北京：人民法院出版社，2002.206。

　　西南政法大学·黄忠