十、监事之报酬

　　鉴于监事要履行自己的监督职责，必然要付出一定的辛劳，因此给监事一定的报酬待遇，合乎情理，故中国《公司法》第103条第3项规定股东大会决定有关监事的报酬事项。

　　十一、监事之与公司关系

　　中国公司法没有界定监事与公司二者间的关系。学者大多认为应依欧陆法系的传统，界定为「委任关系」，要求监事对公司负善良管理人之注意义务，故原则上监事与公司之间是一种委任关系[26]，和董事与公司间之关系相同，仅不过因监事不执行公司业务，故无「竞业禁止」义务，而在行使监督权时，只承担与董事类似的义务，其违反义务时，则与董事一样，对公司及第三人承担法律责任[27].但依据中国《公司法》第128条规定：「监事应当依照法律、行政法规、公司章程，忠实履行监督职责。本法第五十七条至第五十九条、第六十二条至第六十三条有关不得担任监事的规定以及监事义务、责任的规定，适用于股份有限公司的监事。」却明文列举规定监事对公司的忠实义务，而无规定善管义务。故学者甘培忠教授认为我国应当借鉴英美法系理论与实践，确认公司与监事的关系为「信托关系」，即监事对公司负有忠实义务、勤勉义务与善管义务，确立监事对公司的受信义务，有利于强调监事的责任感，激发其敬业之精神[28].

　　十二、监事之解任

　　中国《公司法》仅于第103条第3款规定：「股东大会行使选举和更换股东代表出任的监事」，条文并未有监事当然解任与裁判解任之规定，且对由职工代表出任之监事，并无更换之规定。中国公司法虽然没有规定监事解任的具体情形，但有以下情形当然解任：第一、任期届满没有被连选的；第二、违反中国《公司法》第57条之规定，即有下列情形之一的，不得担任公司的监事：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派监事，该选举、委派无效。第三、违反中国《公司法》第58条之规定，即国家公务员不得兼任公司的监事。第四、违反中国《公司法》第147条之规定，即监事在任期内不得转让其持有的股份，否则视为自动解职[30].监事的解任尚有其它原因，如死亡、公司解散等[31].

　　比较争议的是：第一、监事可否随时辞职？中国公司法并未明文规定，依照各国立法例，德国、日本、法国、奥地利等国，监事可随时辞职，建议中国公司法将来修正时，可具体明文规定，以免争议。第二、监事可否由原产生机构随时撤换？原则上由股东大会选举所产生之监事，若有正当事由，股东大会当然可以撤换，但股份有限公司有由职工选举产生之监事，可否撤换？中国公司法并未明文规定，依照法理和外国立法例，只要有正当理由，原任命机构应该随时可以撤换监事。建议中国公司法将来修正时，亦应具体明定之。

　　十三、监事之义务

　　中国《公司法》第128条规定：「监事应当依照法律、行政法规、公司章程，忠实履行监督职责。本法第五十七条至第五十九条、第六十二条至第六十三条有关不得担任监事的规定以及监事义务、责任的规定，适用于股份有限公司的监事。」按第59条及第62条系有关有限责任公司监事义务之规定，准用之结果，股份有限公司之监事应维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，监事不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入，不得侵占公司的财产。监事除依照法律规定或者股东会同意外，不得泄漏公司秘密[33].综上所述，我国公司法课监事以忠实义务及保密之义务。监事是对公司负有义务，而不是对个别股东或某一类股东负有义务。具体来说，监事有以下义务：

　　（一） 忠实的义务：忠实义务又称为忠诚义务（ Duty of Loyalty ）、诚信义务（ Fiduciary Duty ），即公司监事必须以公司的最大利益为关怀，不得考虑其它任何团体或个人的利益。中国《公司法》第59条规定：「监事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋求私利。监事不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入，不得侵占公司的财产。」所谓「忠实」，即要求代表人认真履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。我国公司法规定监事不得泄露公司秘密，不为竞业禁止，不得挪用公司资财等，即是强调监事的忠实义务[35].

　　（二） 不得泄露秘密之义务：中国《公司法》第62条规定：「监事除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司的秘密。」对于依照法律应当公开的公司事务与文件，不属保密范围，监事对于公司的技术秘密、人事秘密、经营秘密等均负有保守义务，但在法律有规定的情况下可以披露，则不属泄密，如在法庭上履行作证义务等情况；经股东会同意的披露，也不属泄密。对泄露公司秘密的行为，要追究其相应责任，为此带给公司造成经济损失，要承担赔偿责任。

　　（三） 申报持股与不得转让之义务：即监事持有或增减股份的申报公告义务，由于监事既然监督公司企业之经营，又为监事会的组成分子，了解公司业务状况息息相关。为加重监事对公司业务执行监督之责任，监事应申报持股与不得转让之义务。故中国《公司法》第147条第2款规定：「公司监事应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期间内不得转让。」本款规定，公司监事应当向公司申报所持有的本公司的股份，包括在公司设立时认购的股份、在股票交易二级市场上购入的股份以及因公司送配股而增加的股份，其在任职期间内皆不得转让，以增加其对公司的责任感，并防止出现内幕交易和证券欺诈行为。其中上市公司的监事在离职六个月后，方可出售其持有的本公司股份。为保证规定的实施，中国证券交易所须采取必要的技术措施，对上市公司监事所持有的本公司股份进行锁定；对离职六个月后欲出售所持股份的，须由公司董事会向证券交易所提供其不再任职的证明。这一规定较原执行的《股份有限公司规范意见》中的限制有所不同，原规定未限制公司监事所持股份的转让，此即加重监事之义务。

　　（四） 基于委任而生之义务：中国公司法对此并无规定，多数学者认为监事与公司之间的关系属委任关系，监事作为受任人，在执行职务中应尽善良管理人的注意义务。所谓「注意」即代表人对外代表公司时应谨慎从事，不使自己的行为违反公司目的和国家法律或者损害公司和第三人利益，同时还要尽量将公司经营风险降至最低程度。

　　（五） 核对簿册报告的义务：监事应对董事会编造提交于股东会的各种表册核对簿册，调查实际情况，报告意见于股东会。监事在办理此项业务时也可请求专业人员来进行协助。

　　十四、监事之责任

　　（一） 民事责任：股份有限公司监事之责任，根据中国《公司法》第128条第2项适用第63条规定之结果，监事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程之规定，给公司造成损害，应当承担赔偿责任，须对公司负赔偿责任。故监事的民事责任内容包括：第一、监事未尽到其善良管理人之职务，对公司负损害赔偿责任。由于监事是由股东会或职工代表会选任，根据有偿委任关系来行使其监察职务，自应以善良管理人的职责来行事。因此，当监事因其执行监察职务有过失行为或因有越权行为而使公司利益受有损害时，其对公司负损害赔偿责任及其它责任。监事为数人时，其损害赔偿也为连带责任。第二、监事因玩忽监察职务而致使公司受到损害的，对公司负赔偿责任。监事是受公司的委任，监督董事执行业务，董事掌握一切经营权，监事如果不尽其监察职务就使董事为所欲为，从而给公司造成损害。所谓「玩忽监察职务」，如监事未能运用其职权来充份调查公司业务和财务状况，遗漏或纵容董事的违法行为，使公司利益受到损害的；监事未能详查董事编造的提交于股东会的簿册文件，以致通过违法的盈余分配案和虚假的表册，使公司利益受到损害的；当董事与公司有矛盾交涉时，监事不代表公司利益的；监事在董事会报告危害公司的事实发生后因未能采取适当措施而使公司利益受到损害等情形。

　　监事与公司是一种基于信任而产生的经营监督之法定代表关系。故监事在行使其权力时，应同董事一样，尽善良管理人的注意义务和受托人的诚信忠实义务。但无责任，则无义务，为使监事的义务落实，尚须辅以相应的责任制度设计，使疏怠之监事与董事对受害之公司和第三人承担连带责任，否则监事义务条款必将沦为具文，我国公司法对监事责任，尤其是民事责任之规定既不全面，又欠明确，监事的个人责任则更是无从追究，此大大减缓监事履行监督职责的压力。故监事惯于沉默，除在股东年会上例行公事般地发发言外，其余时间则退居幕后，监事不监「事」，甚至不知监何事的情况屡见不鲜，公司监事会监督力度不够、效能不高、权威性差，变成十足的摆设，其实可归咎于监事会责任规定的缺陷。

　　中国《公司法》偏重于追究公司负责人和直接责任人员的行政责任或刑事责任，如第212条、第213条关于「公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的」、「将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的」，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员追究行政或刑事责任，但无民事责任的规定，即无对第三人承担损害赔偿之责。此是立法上的一大漏洞，将不利于保障交易之安全及督促监事们切实履行其作为善良管理人所负的注意义务。

　　（二） 刑事责任

　　1、监事利用职权或职务索贿受贿，谋取其它非法收入或者侵占公司财产及其法律责任：根据中国《公司法》第214条第1款规定：「监事利用职权收受贿赂、其它非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。」但此条款之刑事责任并不具体与明确，故1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，开宗明义表示，为维护社会经济秩序，保护公司合法权益，惩治违反公司法的犯罪行为，对刑法作如下补充规定，所以该《决定》第9条规定监事之受贿罪，内容即：「公司监事利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。」第10条规定监事之侵占罪，内容即：「公司监事利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。」所谓「利用职务上的便利」，是指公司的监事利用自己职务上主管、经管、负责或者参与某项工作的便利条件。所谓「索取贿赂」，是指公司的监事在他人有困难或者有求于己时，以为他人谋取利益为条件，向他人索要财物的行为。所谓「收受贿赂」，是指公司的监事利用其职务上的便利和权力，而接受他人主动送予的财物的行为。所谓「侵占本公司财物」，是指公司的监事利用其职务或者工作上主管、经手公司财物等便利条件，以侵吞、盗窃、骗取或者其它非法手段占有公司财物归个人所有的行为。所谓「数额较大」与「数额巨大」，条款中未作具体的规定，在司法实践中，可以由审判人员根据案件的实际情况确定，也可以通过总结司法实践经验和案件实际情况，由最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释解决。

　　2、监事利用职权或职务挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人及其法律责任：根据中国《公司法》第214条第2款规定：「董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。」此款规定并不包括监事的法律责任，但《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条规定关于挪用公司资金罪，将这一违法行为的主体扩大到监事和一般职工，规定公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用公司资金数额较大不退还的，则依照上述侵占公司财产罪论处，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的则处五年以上有期徒刑并可处没收财产。所谓「挪用」，是指将本该用于本公司经营发展的资金用于其它事项，具体的说，就是为个人利益而自己使用或者借贷给他人使用。

　　（三） 行政责任：即指监事因为实施法律、法规或者企业事业单位章程、规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。行政责任实质上是一种针对轻微违法失职行为或者违反内部纪律要求的行为，依照有关规定给予的行政制裁。中国公司法对行政责任的规定，主要是行政处罚。包括一、罚款，即对违法者给予经济上的制裁，如处以一万元以上五万元以下的罚款；二、责令停止作为，即强迫违法者必须停止实施违法行为，如责令停止发行，责令停业；三、责令必须作为，即强迫违法者必须实施某种行为。如责令改正、责令退还；四、取消资格，即对违法者采取不准其再从事原来是合法的某种活动的处罚，如吊销资格证书，吊销营业执照；五、直接打击，即对违法者直接采取不准其从事某种行为的处罚，如予以取缔。我国公司法对于监事的行政责任，仅规定监事侵占公司财产的，则「责令退还」的行政处罚。

　　十五、监事之登记

　　监事的选任与解任是公司登记的必要事项之一，所以每次选任或改任均应向主管机关申请登记。申请登记应加具选任监事的名单，并注明其住所。《公司登记管理条例》第4条规定：「工商行政管理机关是公司登记机关」。工商行政管理机关依照工商行政管理法的有关规定，对管理相对人（公司）依法严格管理并对违法者给予相应的法律制裁。工商行政管理机关分为国家工商行政管理机关和地方各级工商行政管理机关。国家工商行政管理机关，即国家工商行政管理局，主管全国的公司登记工作。地方各级工商行政管理机关，包括省（自治区、直辖市）、市、县工商行政管理局，负责本辖区内公司的登记。

　　有关监事之登记，依据《公司登记管理条例》第18条规定，设立股份有限公司，董事会应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交有关文件，其中包括载明公司监事姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明。该条例第33条又规定，公司监事发生变动的，应当向原公司登记机关备案，若未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10 万元以下的罚款。

　　十六、结论

　　权力失去监督便会产生腐败，权力制衡机制是公司提高效力、防止腐败的制度保证。监事会是公司的监督机构，代表全体股东的利益，对董事会和总经理管理人员进行监督。既是维护公司正常运转、制止违法行为的必要条件，亦是保护广大股东权益的组织机构。

　　中国公司法律规定监事制度始于1992年5月15日国家经济体制改革委员会发布的《股份有限公司规范意见》，专设第六章规定「监事会」，对于监事会的行使监督职能、成员人数、任期、职工代表的比例、职权、议事方式等均设有明文。1994年7月1日生效的《中华人民共和国公司法》在其第三章「股份有限公司的设立和组织机构」的第四节「监事会」中设有5个条文，内容已有不少增进，但仍然有不周全完整之缺漏，有待于将来修法之改善，诸如[47]：

　　第一、明文规定监事均同时具有业务监察和财务监察权，与监事会同为股份有限公司必要而常设的监督机构，即建立「独任监事制度」。加强监事与监事会的职权，例如明文规定有权监督公司业务的执行，包括核查公司发起人报告，就关于公司设立的必要事项，调查后向股东大会报告；随时调查公司的业务及财产状况，核查财务帐簿及其它文件，并代表公司委任律师、会计师；董事发现公司有受重大损害危险的，应立即向监事或监事会报告；董事会执行业务有违反法令或章程情形的，监事或监事会应有停止请求权，如被无理拒绝，可向法院诉请「假执行」[49].

　　第二、明文规定公司监事的选举方法，应采取累计投票制，保障小股东在监事会中的发言权。

　　第三、提高监事资格之门坎，为保证监事能够切实行使对公司财务的监督检查权，应借鉴英国公司法，即增订监事的积极资格，监事应当具有财务会计方面的专业知识。为强化监事的独立性，即增订监事的消极资格，规定股份有限公司的监事，不得由董事的直系血亲、配偶或在生活上依赖董事的人担任，引入「外部监事制度」，规定至少半数以上应在就任前若干年内没有担任过公司或其关联企业的董事、经理或其它高级管理人员。

　　第四、明文规定给予监事足够丰厚的薪俸，并使其长期利益与公司经营情况结合，如发给股票或股票期权等，以激励其发挥监督上的主动积极性。

　　第五、明文规定监事与公司间的关系，是民法上关于有偿委任的关系，适用我国《合同法》有关委任的条文，使监事对公司及公司股东的责任能有所依归。

　　第六、明文规定监事的解任，应有法定的原因，如任期届满、自行辞职、法院裁判、股东大会决议等，并须同时建立监事的「身分保障制度」，规定监事解任必须在专以此为目的而召开的股东大会上进行，且被解任的监事应有权以口头或书面形式，就与其解任有关的事宜陈述意见；监事任期尚未届满，则将其解任的公司应赔偿监事的损失。

　　第七、明文规定监事有核对簿册报告的义务，即监事应对董事会编造提交于股东会的各种表册核对簿册，调查实际情况，报告意见于股东会。监事在办理此项业务时也可请求专业人员来进行协助。为了加强对于注册资本在一定数额以上的大型股份有限公司财务的监察力度，宜仿日制，在监事会之外专门规定会计监察人，以独立的中介机构来保证公司财务报表的真实性。

　　第八、加强监事的责任：一、对公司的责任；如监事未能运用其职权来充份调查公司业务和财务状况，遗漏或纵容董事的违法行为，使公司利益受到损害的，对公司负赔偿责任。二、对第三人的责任；由于监事在执行监察职务的范围内也为公司的负责人，故当它因执行职务违法而致使他人受到损害时，自应与公司一起对他人负连带赔偿责任。三、对股东之责任：少数股东对监察人诉讼，所诉事实实在，经法院终局判决确定时，被诉之监察人，对于起诉之股东，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。四、连带责任：当监事对公司或第三人负损害赔偿责任且董事也负责任时，该监事及董事即为连带债务人。所谓「连带债务人」是指受到损害的公司或第三人，既可以单独要求监事或董事来赔偿其全部损害，亦可要求监事和董事共同来赔偿其全部损害。监事和董事负连带赔偿责任有利于请求权者进行选择[52].

　　「注释」

　　[26] 徐燕，《公司法原理》，北京：法律出版社，1997年7月第1版，页300.

　　[27] 梅慎实，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页540.梅慎实，《现代公司法人治理结构规范运作论》，北京：中国法制出版社，2001年5月第1版，页600.

　　[28] 甘培忠，，《中国法学》，2001年第5期，页80.

　　[29] 梁宇贤、柯芳枝、袁坤祥、罗怡德、范建得、刘连煜、汪渡村合着，《两岸公司法比较导读》，台北：五南图书出版公司，1998年2月初版1刷，页211.

　　[30] 据「上市公司」1995年第11期报导：「东方集团」在核查全体董事、监事的持股数时，发现部份人员有抛股现象。公司董事会为此作出决定：限期如数购回所持股份。但有两名监事在限期内没有购回。为此，该公司1994年年度股东大会决议决定免除其监事职务，以维护法律的严肃性和公司形象，坚持证券法规定的「公平、公正、公开」原则。请参阅：梅慎实着，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页 509.

　　[31] 王珏，《走向股份制》，济南：济南出版社，1999年9月第1版，页107.

　　[32] 中国《公司法》第59条第1项后段，至其前段因同法第128条第1项设有明文，不在准用之列。

　　[33] 中国《公司法》第59条第2款、第62条。

　　[34] 中国《公司法》第128条第2款准用第59条之规定。

　　[35] 张晓玲，，《现代法学》，1998年4月，页29.

　　[36] 中国《公司法》第128条第2款准用第62条之规定。

　　[37] 王欣新，《走进股份制：中国规则》，北京：中国国际广播出版社，1997年11月，页241.

　　[38] 高程德，《公司组织与管理》，北京：北京大学出版社，2000年4月第1版，页138-139.

　　[39] 胡茂刚，，《天津市政法管理干部学院学报》，2000年第1期，页26.

　　[40] 梅慎实，《现代公司机关权力构造论》，北京：中国政法大学出版社，1996年11月第1版，2000年5月修订，页543.

　　[41] 朗胜、滕炜、王爱立、臧铁伟着，《「关于惩治违反公司法的犯罪的决定」讲话》，北京：法律出版社，1995年7月第1版，页71.

　　[42] 刘淑强，《中华人民共和国公司实用问答》，北京：红旗出版社，1994年1月，页286.

　　[43] 高程德，《公司组织与管理》，北京大学出版社，2000年4月第1版，页138.

　　[44] 徐景和、刘淑强，《中华人民共和国公司登记管理条例实用问答》，北京：中国商业出版社，1994年7月第1版，页151.

　　[45] 王代敬着，《股份制改造》，四川：西南财经大学出版社，1997年12月第1版，页14.

　　[46] 1949年中国共产党解放大陆后，1950年政务院曾颁布《私营企业暂行条例》，其中设有关于监事会的规定，但该条例不久即被废除。

　　[47] 汤欣着，《公司治理与上市公司收购》，北京：中国人民大学出版社，2001年3月第1版，页148-150.汤欣，，《民商法论丛第7卷》，梁慧星主编，北京：法律出版社，1997年7月第1版，页70-71.

　　[48] 日本《商法》的规定可资借鉴，公司不论有几名监事（监察人），彼此都能独立地享有权利承担义务。1993年日本《商法》改正时虽然引入监事会制度，但监事会本质上只具有协调性职能，不能影响监事的独立性，监事会的决议对监事的个别活动也不具有限制力。请参阅：侯水平，，《经济研究》，1997年（1），页28.

　　[49] 「假执行」为欧陆法系民事诉讼法或民事保全法上的重要制度，指法院因当事人提出保全其金钱以外的请求权而就其请求标的作一定处分，通常为行为的保全。中国《民事诉讼法》尚未建立此种制度，是立法上的一大缺憾。解决之道，除修改法律、增列有关制度外，目前应依据中国《民事诉讼法》第97条第3项，对同法第 98条第1项做扩张解释，使中国法律上先予执行制度部分代替假处分制度的功能，以解实践中的燃眉之急。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第107条第1、2项的规定似作同样理解。

　　[51] 黄川口着，《公司法论》，台北：著者自版，1982年10月第1版，页411.

　　[52] 高程德编着，《公司组织与管理》，北京大学出版社，2000年4月第1版，页138-139.

　　杨敏华