人是实践活动的主体，同时又是行为的设计者，因而司法能力建设首要依赖于司法行为的主体——法官的自身建设。法官司法能力是凝结在法官身上的各种要素的综合与外化。本文以职业法律人基本的构成要素为背景，并进行相应的对照，遵循从普遍到具体、从一般到特殊的方法，讨论法官司法能力的建设。

    一、法律人及其构成要素

    法律人也叫职业法律人，是指受过专门系统的法学（法律）专业训练，具有一定法学（法律）素养及其相应的专业操作技能，以法学（法律）为职业， 并作为主要生存手段的人。

    大致说来，职业法律人应当具备以下要素：

    1、公正的品质

    自古至今，有关公正的含义数不胜数，这张“普洛透斯似的脸”正如奥古斯丁所言，问我正义是什么，不问我知道，一问不知道。但不管公正的含义是多么扑朔迷离，但其总是有着一定意义的体现。正如康德所言，“有两种东西，我们愈经常、愈反复加以思维，它们就使人心充满了翻新不辍、有增无已的赞叹和敬畏：头上的星空和心中的道德法则。” 用亚里士多德的话说：公正不是德行的一部分，而是整个德行的内在。除了法律人的公正意识外，还体现在对弱者的同情上，救济弱者是法律的应有之义，而诉讼一定意义上则是救济弱者的艺术。正如德国18世纪浪漫诗人乌兰德在诗中吟唱道，“法，人类共同的善德，在每一个大地之子的身上栖息，它流经我们的体内，像心脏滚动的热血”。 公正还要求法律人保持人格的独立，摒弃等级观念，不屈从权势，较少贪欲，所谓“壁立千仞，无欲则刚”，与喧嚣的人群保持保持适度的“距离”，能够忍受寂寞，不热衷掌声和鲜花。

    2、精通法学和法律

    由于来自社会生活经验的东西转化为理性的历史过程漫长，除非人们能够把全部的人类历史重新跋涉一遍，而人生的短短几十年对于漫长的人类历史来说不过是沧海一粟，因此，对一个人来讲，理性从单纯实践中自然养成几乎是不可能，而学习则是通往理性的捷径。对法学与法律的精通，离不开系统的法学学习和职业历练，因此，法律人对法律知识具有广泛涉猎和精深的理解，不仅熟悉法律原则、法律条文和立法精神，而且了解法学理论的研究动态，对法律规定背后的法源、法理更有更深层次的理解。

    3、熟悉社会

    曾几何时，在英格兰和威尔士，法官给我们留下了极为深刻的印象，数量极少且素质高度整齐划一，“成员们身穿猩红色法袍，头戴马鬃毛假发，年事偏高，观念保守，虽然也事人间烟火，但远离公众，履行着真正的圣职。他们是英格兰最具符号化的影像之一，是一种现实与幻觉、民主与特权、谦逊与庄严之间奇妙的融合，是各种妥协之间难以捉摸的网络。” 但是随着社会经济的日益发展，这一形象已经招致来自社会各界的批评。法律具有普遍的效力，但是不同地域、不同人群乃至同一地域都有着自身的特色，而要把普适性的法律适用于个别性、地方性的事件，不了解社会，缺乏相关的社会常识是不可想象的。不仅在英国，在日本，由于法律人，尤其是法官和法律学人的脱离社会现实、孤芳自赏业已受到指责。法律人不关心社会变化，则意味着对社会主流价值观的少知，对大众方针以及政策背后精神的少知，在权衡法律问题时往往偏居一隅而无法适应现实的需要。

    4、逻辑思维能力

    无论是推崇经验主义的英美法系，还是讲求理性主义的大陆法系，都注重对法律人逻辑思维能力的培养。尽管大法官霍姆斯曾经掷下“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验”的名言，但无论是“遵循先例”，还是在“成文法至上”的原则下演绎“三段论”，均离不开严密的逻辑思维能力。现实中，基于种种缘由向往法律职业者众，不懈努力而梦想成真者为数亦不少，但并非进入这一行业就表示适合从事这一行业。综观法律人的发展轨迹，从上个世纪70年代末到本世纪初，中国法学院培养的50—55万学子中成为法学家的寥若晨星， 而成为法官、检察官之佼佼者为数道来或许令人汗颜，法律人独特的逻辑思维能力并非人人皆可拥有，否则，也许我们早已呼吸到一浪高过一浪的“普法”教育所带来的新鲜空气。

    5、敏锐的观察能力

    法律问题与社会问题有着千丝万缕的、对位的联系，不同的法律问题折射出社会的不同需求，有时一个法律问题呈现出多种社会现象，要象凝视一汪清水那样清澈透明总是要费尽周折。实际上法律问题的本质都归咎于社会问题，只有抛开法律问题所展现的表面现象，才能发现深深隐藏在背后的实际社会问题。而法律人则有着敏锐的观察力，即善于拨开重雾，用唯物、辨证的方式与方法来对待法律问题，最终抓住其最本质的东西，这体现出法律人精神的、思考的力量。

    二、法律人组成法律职业共同体

    法律人共同组成了法律职业共同体，一般说，共同体是由法官、检察官、律师以及法律学人所组成的，是具有专业上的共同追求与联系，具有共同的训练背景、共同的职业话语、共同的操作技巧、共同的思维方式的共同体。大致有以下分类：

    1、按照从事的行业划分，包括教研法律人和实务法律人。所谓教研法律人主要指从事教学、科研的法律人，又可分为学院法律人与公共法律人；实务法律人主要指从事实务工作的法律人，如法官、检察官、律师以及一部分警察。

    2、按照身份属性划分，包括官方法律人和民间、社会法律人。官方法律人主要指国家提供工资福利等待遇，由国家提供物质保障的人，如法学院教授、法官、检察官等；民间、社会法律人则是为社会提供法律服务而国家不给予物质保障的人，如律师。

    3、按照职业水平划分，包括优秀法律人与普通法律人。这是一种理想的分类。前者主要指法律知识丰富、法学水平较高而且能够引领法学发展动向的出类拔萃的法律人；后者则是除前者以外的一般法律人，或许工作在基层，但仍然在踏踏实实、兢兢业业地工作，甘当“绿叶”而实践中又不能缺少的法律人。

    法律职业共同体并非古已有之。我们知道，在现代以前，由于社会政治、经济、文化的发展水平及人们认识自身与社会的能力有限，虽然一定程度上存在着类似当今社会的法官、律师、法律家这样的职业阶层，但他们要么担当着包揽诉讼的讼师，要么完全依附于君权、皇权，依附于行政权力，因而，他们的地位及其所行使的职权与现代法治所要求的法律职业共同体无法相提并论，他们对社会生活和社会进步，特别是对民主政治与法制建设所发挥的作用几乎无从谈起。透视人类的发展史，特别是现代法治发达国家的发展史，我们能够发现，法律职业共同体有着诸多相似之处。

    1、专业的共同体

    一些从远古时代走来的学科如哲学、医学等，从其诞生的那一天起就形成了独特的、与众不同的研究领域，虽然这些领域随着社会经济的发展而不断变化，甚至于几个世纪后今夕面目全非，但是每个学科都会统一自己的知识体系，以某领域为核心形成特有的专业规则、研究方法、思维方式和本领域内的语言，非专业人士莫测其变化，“隔行如隔山”是很好的例证，物理学、化学、天文学等大抵如此。作为与哲学有着相当亲近的血缘关系的法学亦概莫能外。由于法律几乎涵盖了全部的人类生活，除道德规范和一般社会规范外，甚至连道德规范和一般社会规范的一些内容，法律中都有体现，即使在无法探知的宇宙空间中都有法律染指，所以在法学体系内融汇了诸多的知识，汇集了一大批的专业人士，形成了一个知识共同体，也是一个学术共同体。在共同体内，形成了一个相对封闭的空间，外人几乎无法知晓、也难以理解圈内人的所思、所想和所做，以至于存在交流障碍。大法官柯克对国王詹姆斯一世的回击可谓最经典的阐释，“法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。” 也正因为此，诉讼离不开律师，法官会见当事人经常是“秀才遇到兵”倍感头疼，而正是律师的存在才使极为简单的案件无须旷日持久（排除诉讼技巧的成分）。

    2、利益的共同体

    物以类聚，人以群分。当今社会上业缘关系紧密的人容易走到一起形成一个个共同体，法律职业共同体也不例外。由于这一职业需要较为复杂的知识背景、相当的职业历练和较高的法学水平，不可避免地形成一种“专业槽”，只有达到某种高度（程度）、合乎某些公认的标准才有可能进入其中，久而久之便形成垄断，出现所谓的“法律卡特尔”，尽管并不完善，且利益冲突不断，但他们利益追求趋向共同。由于共同体的原始投入较高，相对的服务价格也随之增值，加之所处的垄断地位，使他们在物质利益上密切联系，法官和法官的工资增加，律师的收入则亦步亦趋，法律学者的薪水也水涨船高。尽管从法律职业中细化出法官与律师以来，法官的收入只不过是望其项背，差距之大时也许止于胫骨，但这不妨碍共同体成员利益的休戚相关。他们共同享受着法律带来喜怒哀乐，共同体会着实践与研究带来的精神成果，又不断地制造着新的法律产品，他们是精神的共同体；法官不愿学者受到冷落，那意味着法学研究的衰落，而学者也不忍目睹法官的尊严扫地，那标志着法治的凋零。可以说，对法律职业共同体内某一部分成员的损害实质上在损害着整个共同体的利益，任何外部对共同体形象的贬损都造成了几乎相同的内伤。共同体成员内部分工虽有不同，但都是该系统中不可或缺的要素，一荣俱荣，一损俱损，因而他们又是荣誉的共同体。

    3、技术的共同体

    现代社会，技术几乎成为人类社会生活的一种决定性力量，技术系统已经渗透到社会经济文化生活的每一个角落，正如海德格尔所说，“（技术）已成为现代人的历史命运。” 虽然我们生活在一个不可缺少技术的世界里，但对于何谓技术则无从说起，法律中的技术已不可捉摸，大略可指称“从事某一工作时所需要的实践技能。” 但司法技术是随着法治观念的转变而日益得到认可的，因为“在法仅被视为处置纠纷或调和利害关的权宜手段的场合，法律家的工作无非娴熟于有关社会调整的某些技巧而已。只有当法被视为公认准则的具体规定时，法律职业才能实现最充分的发展……法律家需要运用成套的独具一格的技能以成其事。” 这一技能当与技艺、知识、方法等相联系，具体包括法律发现、法律解释、法律推理、法律适用和法律判断等多方面。只有掌握这些技能，法律人才能“把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补地天衣无缝。” 是故，这一特性决定了法律职业并非简单背诵几句或者大段的法律条文后便可上阵应付的手工操作，它是一项具有高度专业技能，融清醒认识国家政治现状、具备丰富社会阅历与灵活运用法律知识于一体的判断、权衡艺术，而缺乏相应的法律技术则无法探寻正义之途。

    4、生活的共同体

    生活的共同体或可称为存在的共同体。尽管在法理学上曾就法律与法学、诉讼与立法的孰先孰后问题进行过激烈的论争，这多少有些“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环往复的意味，对于大多数的法律人没有实际的价值可言。众所周知，立法不能离开法律思想的火花，这要归功于有关法律学问的萌芽，归功于法律学人的产生；而法律从诞生的那一天起就注定要应用于现实，倘若没有法律适用的必要，立法也将失去意义，法律学人的存在也是多余。而诉讼的产生，则需要法律的适用，需要法律学人，需要操持诉讼与发起诉讼的人。因此可以说，法律职业共同体是同时产生与萌芽的，离开某一部分成员，这个共同体都是残缺的。我们知道，新中国成立后1957年的“反右”运动，律师作为资产阶级的糟粕被清除出中国的土地，不久法官、检察官的生命之路也走到尽头，法律学人也随之失去了“传道授业解惑”的位置，或被遣返回原籍，或被送入牢笼，有的甚至失去生命。“全国设立法律系的大学从34所减少到6所（中国人民大学、4所政法院校和东北人民大学），在校学生从7338人减少到3830人。” ；直到上个世纪70年代末，法官、检察官职业又得以新生，律师职业也见到了曙光，而1978年时一些法律学人则已经静候在为数不多的几所综合性和政法院校等待莘莘学子的前来。可以说，如果有一天，人类社会走向大同时，随着国家的消亡，这个共同体也会不复存在。

    5、意念的共同体

    意念的共同体也可称为想象的共同体、意义的共同体。这个共同体没有条约，没有契约，也没有片纸明确各方的权利义务，更没有发起人把各方联合在一起，不仅与欧盟的单边条约、双方条约无法相提并论，即使与拥有一份完整书面合同的当事人相比也有自愧不如之感。但是，维护正义的目标把每一个人联系在一起，共同体成员有着维护正义的基本立场，彼此清楚使命所在，相互认同，心照不宣，而又互相制约，互相监督。共同体“聚集在一起，通过政府的种种规制，抵抗了种种颠覆且通常会摧毁这个由许多成员组成的卡特尔的危险；他们利用这些规制来抗击内部的竞争和新人的进入，抵抗内部具有离心倾向的和瓦解力的竞争压力，” 这种唇齿相依的命运促使共同体不断走向繁荣。

    三、法律职业共同体成员的差异性

    虽然法律人共处于共同体中，以法学（法律）为业，但差异性不可避免，试按法学学者、律师、检察官、法官一一述之。

    1、法学学者

    在当今社会中，学者传道授业、著书立说、制造法律思想牵引着人们沿着法治理念去思考和行事。学者是“理想主义者＋‘独行侠’”，居于象牙塔中，遨游于自由王国内，无拘无束，喜欢单打独奏，总希望傲立潮头，自成体系，追求学术和思想上的独立，其倾向于打破陈规，突破原有的框架，以“语不惊人誓不休”的豪情制造并释放自己的思想。所以说“教授对于法律的认识永远求新、求异，以树立‘一家之言’为目标，排斥人云亦云；教授必须是个性化的，他的人格魅力、治学风格与学术观点一样的鲜明，他以代表性著作、代表性观点、独特的个人品格而存身立世。” 对于法律问题，学者可以多角度、多层次地进行论述，法律、政策、法理、习惯以及古今中外，只要自圆其说皆可。因而，学者总是独唱家或独奏家。他们不懈地把传统与现代的法律思想与法律精神进行巧妙地诠释后输送至人们的心灵，又把具体的、鲜活的现实升华为深奥的、抽象的理想，引导人们为权利而斗争，正如托克维尔所言，“司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性与爱好。” 一语道出学者之影响。

    2、律师

    律师以其学识与智慧，坚守维护当事人利益、维护社会整体利益的宗旨，充当着诉讼代理人的角色，成为法律生活中的“润滑剂”。律师具有民间性，是“民间的法律工作者”，兼有法律人和经纪人双重身份，一方面要为客户提供法律服务，解决法律纠纷，维护社会正义；另一方面要以法律服务作为谋生手段，通过提供法律服务获取经济利益，具有逐利性。律师在所有共同体成员中与现实的接触最为深刻，上至达官贵人，下至村民野夫，对象不分三教九流、三位九等，均需保持紧密的联系。由于律师总是代表一造，须以被代理人利益的最大化为直接目的，其视角是单一的和单向的，是故，律师经常被置于尴尬的地位，讽刺和批评接踵而至，“诉讼孕育了律师，律师滋长了诉讼”、“辩护律师不会成为好律师，因为他们习惯于为钱而工作”、“律师就是一位受过特殊训练来规避法律的人”、“律师是不仅为正义服务的人，也是为不正义服务的人”。 因此，律师总是在理想与现实、正义与邪恶、公益与私利中进行痛苦抉择，是当事人的“救星”，也是检察官的“眼中钉”，是财富拥有者中的巨人，又是世俗社会里的下里巴人。

    3、检察官

    检察官是“国家的法律工作者”，代表国家行使公诉权，在职务行为中不能谋取任何经济利益，担负着打击犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序的重任，“铮铮铁骨”的形象使我国检察官得到的美誉压倒了律师和法官。检察官属于纯粹的法律人，与行政机关人员没有根本性的区别，职责较为单一，可以说是“一部刑法治天下”。由于检察官同律师一样，总是代表一造，国家成为当事人一方而已，基于此，检察官的“唇枪舌剑”似乎总有些理直气壮。在对抗制诉讼模式下，对抗的双方容易形成一个彼此冲突的事实和法律认知，受视野的单极性影响，检察官为“治人以罪”而不断追根寻源，不依不饶，因此经常形成一种法律认知上的制约而不得不进行一些类似“钻牛角尖”的选择。

    4、法官

    法官代表国家行使审判权，也是“国家的法律工作者”，是完全的法律人，在职务行为中亦不能谋取任何经济利益，其职责就是正确的认定事实和适用法律，实现社会正义。法官作为裁判者，总是处于超脱、中立、消极的地位，与每一方当事人都保持适当的距离，从超越当事人各自利益的立场来认定事实和适用法律，总是要处于一种衡平和中立的视角来看待问题。因此，法官需要尽量远离世俗，与社会保持适当的距离。可以说，“法官一方面不应急于加入到广为欢迎的群众运动中去，但是另一方面，也不应当允许自己过于浸淫于法律职业文化之中，乃至忘记了其决定给人带来的后果，此外，他们还应谨慎接受总体化的理想。” 法官是现实主义者，与学者相比，“法官对于法律的认识永远求稳、求同，以实现法律的确定性为目标，排斥‘一家之言’；法官必须是共性化的，国家法制的统一性不允许法官在审理案件时任意‘创造’，同样问题同样对待是对法官的基本要求。” 所以说，法官总是以保守的现象出现在世人面前，缺乏冒险精神，按部就班地主持着诉讼，大多与效率无缘，是合唱家或合奏家。

  &nsp; 四、法律人中的特殊群体——作为司法主体的法官

    法官作为法律人中的特殊群体，仅仅是相对而言，因为个体之所以区别于其他就在于特殊性。法官的特殊性首先体现为法官是真正意义上的司法者。传统意义的司法来自于西方，提及“司法”人们总是不由自主地与法院的审判权联系在一起。虽然我们通常将检察机关列入司法部门，将检察官视为司法主体之一，现实亦验证了是包括检察官在内的法律职业共同体成员的互动促进了司法能力的提高，但正如上述，检察官与律师一样均代表一造，在具体案件中表现出积极、主动、单极等性质，虽然也要对法律进行解释、适用，但其仅仅适用于检察机关本身，并不具有普遍约束力，最终的解释权属于法院。根据现代汉语辞典的解释，“司”者含义之一——“主持”，即有居中、凌上的意思，非超脱或凌居各方之上则无法实现“主持”之本意，法官才是司法的真正主体。由于司法的中立、消极、终极等特性，决定了法官必须具有与众不同的能力：

    1、自我克制能力

    自我克制与司法能动主义实际上是法官在司法过程中的一对矛盾，在成文法国家中，自我克制是法官所必须的能力。它主要体现为严格依据规则办事的卫道士精神，正如有的学者所言，“纯粹的法律问题自然如此，连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量按照法律的普遍性和形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整处理。” 体现在司法过程中，则是严格依法裁判。忠于法律是一个法官最基本的职业要求，遵守制定法更是成文法国家法官的第一要义，特别是“在一个具有悠久的人治传统的国度，必须实行严格的规则主义，才能树立法律的权威，” 否则，法官们各行其是，法律的稳定性和可预期性将成为一纸空文，而且“如果连法官都可以不顾及法律来处理案件，那么许多人要么采取非法手段解决冲突，要么就可能和政府对抗”， 那法官的行为将不具有任何的合法性和权威性。依据规则办事，不标新立异也被一些学者称之为法官的保守性，而法官的求同、求稳、“合唱”以及对程序的小心翼翼地遵守也是自我克制的体现，法官永远不是改革的倡导者，因为法官的被动、消极等特性决定了“一个法官毕竟不能象身着长袍的堂吉柯德那样为打击非正义而四处奔跑，最终弄得筋疲力尽。” 法官的自我克制是一个法治社会的安全阀和调节器，对政治家及民众的激进与狂热来说是如同是当头棒喝，醍醐灌顶。

    2、平衡能力

    社会经济的深入发展和人类交往的日益频繁，司法涉足的领域亦愈发广泛，大量纠纷所涉及的权利、义务关系需要司法来予以确认。由于社会生活的变幻莫测和人的认识的局限性，立法总是滞后的、概括的、模糊的，而判决却必须明确、肯定，无法似是而非，因而法官在对具体案件进行处理时，必须具备平衡能力。法官与当事人之间呈一个等边或等腰三角形的关系，当事人各居一边，而法官则处于顶角的位置，如果要保持这个三角形的稳定性，就需要法官来平衡当事人之间的关系，任何的偏袒行为都将动摇三角形的根基，法官必须以中立的立场听取当事人各方的请求，审视当事人所提供的所有证据，进行认真权衡对比后给出一个确定性的裁判结果。因此，平衡能力要求法官“兼听则明”，“习惯于听取不同意见，从对立之中找出最佳解决方案并通过解释和论证使之成为具有规范效力的共识或决定。” 不仅如此，在针对个案时，法官还要兼顾相关的价值，如，是首先考虑社会秩序安定的需要，还是社会公正的需要，抑或是社会效率的需要？在三者之间怎样协调才能既根据社会现实的需要突出某种价值，又不会忽视另外的价值或使其他价值受到损伤，这同样需要法官的平衡能力。

    3、判断能力

    法官的职责是由司法权的性质所决定的，司法权在本质上是判断权。如上所述，平衡能力要求法官“兼听”，而判断能力同样要求法官“兼听”，如果达不到“兼听”之目的则不能“明断”。正如马克思所说“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的。要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。判断还不是最后的肯定，要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。” 这种判断权要求法官须具备法律的特定思维方式。但是，由于司法历练、经验、学识等的差异，法官在对同一法条的解读上有着不同的理解，法律又无法涵盖千变万化、错综复杂的社会关系，如何恰当地“削事实之足”以“适立法之履”需要理性的判断，而且在裁判过程中，法官适用和解释法律产生的不同意见往往会在同一案件中存在，即对同一个事实的法律适用不同导致“一花多果”的现象出现，而多个结果可能都无所谓对与错，这是一种客观事实，因为对与错是相对的，在社会科学领域不象物理学、化学、数学等自然科学领域可通过实验手段去验证，正如沃伦（Earl Warren）大法官所言“我们不可能在法律的疑难问题上取得比在‘更高层次’的物理学、哲学或神学上更多的一致意见。” 如何选择是摆在法官面前的难题，这需要法官的良好的判断能力，而且法官不能象购买彩票一样随机选择，其所选择的结果也许并不是最正确的结果，但应该是法官对各种利益平衡后的最佳选择。

    4、转化能力

    法学最终定位于应用科学，或者说是实用之学，在现实中“它是需要被用的，而不是只是被言说的；它是需要被解决问题的，而不是只是束之高阁简单地做理论堆砌。” 也许法学学者可以进行形而上的言说，就纯粹的理论而理论甚至可以无视现实，而法官却不能，法官的天职就是裁判案件。司法是从制度理性向实践理性转化的过程，要把写在纸上的权利义务演变为实体的权利义务，把具体的纷争定格为具体的权利义务关系，把僵硬的、粗糙的法律条文适应千变万化的、看似凌乱的社会生活现象，都需要法官进行过滤，在这一过程中，法律人面对的一边是社会现实，一边是法律，虽然我们希望所有的法律都如亚里士多德所言是“良法之治”，但现实中却发现有的是“恶法”或存有漏洞或模糊不清，这都需要法官的转化能力，即“将条文的法律转化为生活的法律，将抽象的法律转化为具体的法律，将社会上各种各样的矛盾和冲突转化为技术和程序。” 这种转化能力要求法官必须掌握系统的法律专业知识、具有良好的法律功底，并且要拥有相当的司法技术，这是具备转化能力的基本前提，也是法官实现实践理性伊始的第一关；同时，转化能力还要求法官具有一定的实践经验，因为司法过程与社会需求不是平行线，互不相干，而是在某种程度上反映着社会主流价值观的导向，法官在完成实践理性的过程中，除要受成文法的影响外，还要受现实利益、主流价值观、道德观、正义观等诸多的影响，仅有系统的法律专业知识、良好的法律功底和相当的司法技术而缺乏社会实践经验难以将这一过程推向终点，因为最后出现的结果极有可能背离了社会所渴求的正义。

    5、创造能力

    法官适用法律，必须对法律进行解释，尽管我们当前并不承认“法官造法”，但是法官对法律的解释“从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续。” 我们知道，立法机关力求通过朴素无华、简洁明了的语言，使法律之条文易于被社会公众所接受，但法律规定在具体案件的适用过程中的抽象性、模糊性和不能包容性无法避免，特别是出现法条竞合、法律出现漏洞乃至“恶法”等情况时，需要法官通过解释把原本粗线条、操作性较差的法条罗织为精密的法网。正如丹宁法官所言“如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他必须从成文法的语言方式去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’”。 因此这就要法官依靠自己的知识、学识、经验、能力去弥补法律之缺陷，是法官赋予了生硬的法律条文以新的生命，这一过程中掺杂了法官的学识与智慧。因为“通过司法解释而表现出来的法律已与立法机关制定法律时的本旨大相径庭，法官的作用与立法者已无实际区别。” 法官运用裁判文书这一载体，创造性地对法律进行解释，促进了整个法律系统的逻辑完善。缺乏创造能力的法官，其产品所带来的后果就是我们通常所批评的“机械办案”、“孤立办案”。

    五、提高司法能力的必经之路——实现法律资源的有机整合

    法官与其他法律人共同构成法律职业共同体，要提高司法能力，除提高法官的自身素质与能力外，还必须考虑职业共同体的整体素质的提高。当前，我们的法律职业共同体并不是尽如人意，既表现在这个所谓共同体彼此分割、缺少共同的知识背景和训练方式，也表现为共同体间缺少信息和人员的融通，乃至互相攻讦，更体现为学识、理念、职业目标上的差异，即：法官仍然是“官”，律师自由而逐利，学者时常不涉实践，等等。因此，应当考虑采取适当措施，以实现法律资源的有效整合。

    1、消除观念和制度上的误区，提高法律人的地位，重视法律人的培养。法律知识是通过法律职业共同体这一群体来维系和推进的，它还担负着向整个社会传播法律思想的职责，对于整个社会秩序的维护至关重要。而现实中法律人的地位不高，或者说没有得到足够的重视，包括法官、检察官乃至法学学者在内，律师更不待言。尽管造成这种现象的原因很多，但是一个奇怪的现象让人啼笑皆非，虽然法律人的地位不高，国家却委以重任，授予权力之大，且期望值非常之高，对法官尤其如此，所谓生杀予夺、定权利、止纷争的权力于一身，而一旦有个别法官或一小群法官有违法现象，立时招来“司法腐败”的谩骂与指责。一般说，既然未予重视，则不应赋予如此之大的权力，强赶鸭子上架，自然当虑及后果，俗话说“既要马儿快跑，又不给马儿吃草”，可能吗？我们拥有的法官总量遥居世界前列，而整体素质则被远远抛在后面，差距之大难以想象，但是直到现在也没有真正追根溯源通过积极的措施和健全的制度来进一步加高法官进入的门槛，《法官法》出台十多年来几乎等于摆设，我们的法官数量有增无减，适合做法官的进不来，不具备司法能力的法官却又走不了，出现“南郭先生”是极为正常的事情。我们的司法制度设计只考虑法官任职后的事情，无视任职前的遴选成本，而司法职业对于一些在任法官来说是不可能完成的任务。特别是当前，全国各级法院系统法官违法犯罪不时见诸报端，是到了坐下来冷静考虑法官的任前遴选问题了，也到了统一进人渠道的关键时刻了。

    2、考虑法律人的成熟期，实现司法资源的有效运用

    法学作为应用之学决定了法律人不可能从书本上、从现代化的网络上获知一切信息，而相关能力的提高也无法由本本提供，法律人要真正体会乃至实现法律的理性必须要经过一段时间的成长期。以法官为例，从事审判工作的人一般有这样的感觉，同一案件，年长的法官与年轻的法官有不同的处理方式，尽管有时年长法官的专业知识和法学水平与年轻法官有一定的差距，但通过年长法官的处理结果可能是双方皆大欢喜，而年轻法官的处理结果可能是纠纷不止或纠纷解决而问题不断，案件裁判的正确与否不是本文探讨的范围，但出现如此结果的一个重要原因是司法经验在作怪。“没有生活经验的人，对于法律纷争是难以作出明智而公正的裁判的。” 因为裁判案件是一种多元价值的高度综合，是将“合法”、“理性”、“经验”、“创造”等多种元素进行化合的过程，根本原因就是案件的背后既涉及人，又涉及错综复杂的社会关系、经济关系，仅仅依靠法律知识的话，“自动售货机”理论也不会遭到挫败，其实这也是西方许多国家法律从业者，尤其是法官年龄普遍较大的原因之一， 这也是为什么刚毕业的法学专业学生必须从事一段实际工作后才能担任法官的原因。因此，应当充分考虑法律人的成熟期问题，一般说，法学专业的大学生毕业后至少应当有两至三年的缓冲期才能从事法官职业，是故在实践操作中，既不能急于求成，无视审判实践积累的重要性，也不能一味地讲求经验的积累，影响到上述人员的工作积极性。

    3、加强法律人职业流动，整合现有司法资源

    ——实现行业内的横向流动。上至最高法院，下至基层法院，我们的导向总是在强调培养专家型、复合型人才，但实践中却更倾向于对前者的培养，而很少提及复合型、全能型人才。同样以法官为例，各级法院有刑事庭、民事庭、行政庭等庭室之分，受培养专家型法官的思路影响，从事刑事审判的法官不参与民事审判，民事审判的法官不过问刑事问题，这在审委会研究案件时尤为明显。不仅如此，这种思路也促使法官的工作出现变化，各业务庭之间分工随着纠纷类型的多样化也越来越精细、越来越明确，不同业务庭的法官常年审理相对固定的几大类案件，长此以往，我们出现了精通某一项业务的专家型法官，但仅仅局限于其所审理的一小部分案件类型范围内，对于此外的案件则很可能束手无措，但是随着社会关系的日益复杂，当前出现的一部分案件不再是“非刑即民，非民即行政”的简单分割，而是刑事掺杂着民事，民事交织着行政，各种关系纠缠到一起，如果仅仅熟悉某一方面的内容，极有可能在具体裁判过程中迷失方向，出现荒谬的裁判结果。虽然有的法院也借鉴行政系统公务员的轮岗作法，几年进行一次轮岗交流，但大多实行对口交流，即刑一到刑二、刑二到刑一，民一到民二、民二到民三，依次类推，甚至有的法院数年来都没有法官在业务庭之间的相互流动，法学专业的大学生进入法院后十多年固定在一个庭室的现象并不少见。这种近亲繁殖不利于知识的融合、技术的交流，严重影响了法官司法水平和能力的提高，在一定程度上也容易产生惰性，且容易滋生腐败。因此，应当考虑在行业内部，每过几年实行一次大范围的流动，所谓“户枢不蠹，流水不腐”，既可以督促不断钻研和学习，又有利于提高工作的积极性。

    ——实现行业内的纵向流动。不可否认，我们当前行业内部的上下流动相对频繁。同样以法官为例，近年来，最高法院已经有数位法官到省级法院以及中级法院任职，而各地省级、中级法院也在源源不断地向下级法院派遣法官；尽管下级法院法官向上级法院的流动相对较少，可是已经出现，并非新生事物。但是，具体分析一下这些行业内的流动情况就会发现，上级法院向下派遣法官并非是充实审判力量为主，而是意味着某位法官身份的改变，一般说，大致都是到下级法院担任院长、副院长，还有一部分担任庭长，除了职级外，最大的变化是被流动者职位的变化，而下级法院向上级法院输送法官也大抵如此。这些流动并非严格意义上的流动，对于法官司法能力的提高基本上没有实际的价值。我们所提倡的上下流动，是一种非身份改变层面的流动，即无论是向下还是向上，法官仍然是法官，而非职务、职级上的改变，尤其是向下，并非意味着该流动法官属于京官流放、永不录用，待经过一段时间的工作后仍然可以再次流动回上级法院乃至向更高一级法院流动。只有这样，才能达到“溪清如许”的结果，实现法官之间知识的融合与司法技术的交流，最大限度地提高司法能力。

    ——实现行业内外的相互流动。从目前来看，法律人所从事的职业大多各自封闭，且很少在不同法律职业之间流动。一个法律人在职业选择上确定成为法官，则很有可能一辈子寿终于此，而选择了学者或许就注定今生要为人师表，很少有“跳槽”现象，即使偶而为之，大多属于个人隐私不好言说，而且一旦“跳槽”，则很少有吃“回头草”现象，誓不回头。不同法律职业之间交流最过于频繁的是法官挂冠而去改做律师，这种交流基本属于单向性，律师改做法官却非常之少，非在法院重要领导位置内有一席之地则不能来，学者改做法官也大致如此。虽然说“教授当法官与法官当教授都是十分正常的事情，其间没有不可逾越的鸿沟，因为他们的法律知识、法学理论以及法律逻辑是共同的，” 但如果让一位法学教授去做普普通通的法官基本没有现实可能，否则最高法院公开从社会上招聘法官就不会在结果上“犹抱琵琶半遮面”了。这最终要归咎于法官的地位、待遇以及职业荣耀的内在缺陷，律师、教授们不来亦属正常，但是每一次司法考试过后，总有一部分通过资格的人满怀憧憬想进入法院、检察院等部门，由于法、检均缺乏相应的录入制度而只能在门外徘徊，这样一来，便出现以下现象：律师、学者不屑到法院来，想加入法官队伍的又不能来，法院只好固守自己的一亩三分地，矮子里面选将军，要想得到质的提升，可谓难矣。 只有实现法律人之间的有效流动，改变和调整行业内的一些思维定式和传统的陈旧做法，才能使法律人自身有质的提高。而问题的关键又回到上文所说，提高法律人的地位，特别是法官的地位。

刘青峰 王洪坚