4月27日，人民法院报B1版刊登了张卫平教授的题为《“执行中的举证责任”——一种对举证责任的误读》的文章（以下简称《张文》），张教授文章的中心观点认为，在执行中适用举证责任是对举证责任的误读。由于执行理论的研究，是我国法学研究领域中相对薄弱的一个地带，故有进行争论的必要。笔者认为，这一视角有失偏颇，《张文》的这个观点是值得商榷的，在我国执行程序中的举证责任有其合理存在的必要性。所以笔者斗胆陈书自己的一孔之见：

    一、执行中的举证责任是对民事诉讼法中举证责任制度的合法扩展。举证责任制度源于民事诉讼法第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 审判实践中将其提炼为“谁主张，谁举证”。执行程序中的确没有这一制度，但举证责任并非是借用的一种制度。举证责任这一制度是规定在民事诉讼法总则中的，而不是规定在审判（诉讼）程序之中，并非为审判程序所独占。执行程序是民事诉讼法的分篇，它没有规定的，把总则规定的制度运用到分则之中，符合法的原理，顺理成章。法条也没有明确禁止执行程序的适用。且诉讼程序与执行程序并没有不可逾越的鸿沟。《张文》认为举证责任只是被借用或移植的一种制度，其观点是有失偏颇的，它将民事诉讼法与其篇下的执行程序割裂开来。如豁免是制度源于国际法，法域也不同，不是同样可以在民事执行领域根植？因此，举证责任可以适用于执行程序是法律的规定，并非是借用的东西。

    二、执行中的举证责任与诉讼中的举证责任其含义是当然是不同的。关于诉讼中的举证责任，《张文》的观点是正确的，即举证责任应当是证明责任，它作为一种制度要解决的是作为裁判基础的主要事实真伪不明时，究竟应当裁判谁承担相应的不利后果，也就是说法官在作为裁判基础的事实真伪不明时，应当裁判哪一方败诉的一种裁判规则，是一种指引法官在此场合如何进行裁判的一种制度。举证责任是在审判程序中指引法官在裁判的事实真伪不明的状态下如何裁判的规则。但《张文》的缺憾是将诉讼或审判中的举证责任含义同执行中的举证责任混同。执行程序中的举证责任具有权利义务的不平等或不对等性。对申请执行人而言，这种举证责任既是一种权利，同时又是一种义务。就权利来说，当事人诉讼的目的是实现其价值利益。判决胜诉是“名”，当事人不会仅为追求胜诉之“名”，目的是为实现利益而追求执行只“实”。权利人申请执行是为了实现其价值利益，为达到目的，当然有权向法院举证被执行人的财产状况或线索。就义务来说，很多案件的申请执行人比法院更了解被执行人的履行能力，从证人的角度而言，凡是知道案情的人都有作证的义务，何况作为案件当事人的申请执行人？套用《张文》的话，既然举证责任的分配只能是在双方当事人之间，而不是在当事人与法院之间，那么作为申请执行人就其了解的情况当然有义务向法院说明和陈述。对被执行人而言，向法院提供可供执行的财产，就纯粹是一种义务。执行中的举证责任当然要突破举证责任的原有含义，才能在执行程序中具有生命力。《张文》还扩大了法院在执行程序中的调查取证权，认为“权利人不提供被执行财产的有关情况使法院无法执行，权利人的权利不能实现与举证责任制度没有任何关系，这公安机关侦破案件是同样的道理。”它将执行中法院的调查取证权与公安机关的侦查权混为一谈，因为法律并未赋予法院在执行程序中享有侦查权。

    三、在执行中适用举证责任已为司法实践证明是可行的。个案进入申请执行，法院均告知：申请执行人有义务向法院提供被执行人的财产状况或线索，如不能举证，将会影响执行或不能执行，而并非没有举证就承担像诉讼中那样的后果。司法实践中，面临被执行人难找，被执行财产难寻的现实，对申请执行人适用举证责任，并没有导致这一制度适用的混乱，而是得到了申请执行人的认同，并予以积极配合和支持，促进了执行工作健康发展。有相当数量的执行案件都是申请执行人的举报才顺利执结的。人民司法的一条重要原则是走群众路线，申请执行人是群众中最关心执行工作的一员，在社会诚信机制严重缺失的环境下，在执行中适用举证责任不失为一个好的办法。法学是一门不断在实践中运用而被逐步完善的科学，是不断发展的，发展必须突破其原有的条条框框。司法实践已经证明，在执行中适用举证责任是可行的，是拿来主义。这也是法院执行从职权主义向准职权主义的角色转换。理论最终必须为司法实践所服务，如果离开司法实践的土壤、离开国情来谈理论，那么理论就会变成一种空洞的文字游戏。

    四、执行权的双重属性决定了举证责任在执行程序中合理存在的必要。通说认为，执行权具有司法权和行政权的双重属性。《张文》认为执行阶段中执行权的实现是法院单向面对一方当事人，不是居间中立的，它的地位相当于行政执行机关，是执行权力人与相对人的关系。这种观点仅仅看到了执行权的行政性，却忽略了执行权固有的司法特性。公正和效率的世纪主题，中立是司法机关必须遵循的原则。在执行中，执行当事人是真正的主宰者，并且是强制执行结果责任的直接承担者。中立主义不仅体现在审判中，也体现在执行程序中，执行中立主义是法院执行能力的重新定位。执行中立是法院在行使执行权中重视当事人权利平衡的一种态势。当事人虽然承担市场风险、法律风险和被执行人不履行的风险，但是对被执行人不履行的风险，执行法院在保证生存权的前提下，其名誉权将受到极大的损害。执行中立主义当然要求法院支持和协助当事人实现其权利，使当事人真正成为执行程序中的主体。执行中偏废司法的公正与中立，会使法院变成讨债公司，降低司法的公信力。此外，法院在执行程序中，它不仅处理程序问题，也处理实体问题。在处理实体问题时，也存在着裁决纠纷的裁判阶段。《张文》理解的关于诉讼中的举证责任的基本含义，基本上可以运用到执行实践中处理实体问题。这个问题勿须笔者说明，《张文》关于在执行中适用举证责任是对举证责任的误读，显然有点无的放矢。

    五、在执行中适用举证责任是平衡当事人利益的需要。当前，在现代的“黄世仁”与“杨白老”相较量中，社会各界甚至包括权力机关均将同情和支持的目光不约而同的倾向了“黄世仁”。导致执行法院把生效法律文书确定债权的实现当成了终极追求目标，国家公权力（司法权）无限度的去救济公民个人的私权。以最大限度地实现债权人的债权，确实是法院的责任。但保护被执行人的人权特别是生存权也是法院的责任。尊重双方当事人的基本权利，恰当平衡财产权和生存权的关系，是司法应当遵循的价值基点。从我国的实际出发，适用举证责任就是建立在当事人的利益平衡基础之上的。司法实践中，有很多案件的当事人进行诉讼是为了使法律债不会变成自然债，申请执行人明知被执行人没有履行能力，如果不适用举证责任，则将是对有限的司法资源的一种极大浪费。民事诉讼法第二百零八条规定，执行机构的职责，不只是机械地执行生效法律文书确定的内容，当发现判决、裁定确有错误时，可以按照审判监督程序处理。《张文》否定执行程序中适用举证责任制度，会将矛盾的焦点集中在法院和被执行人之间，片面地把执行机构等同于行政机关，将效率作为法院执行的目的，是追求实质性结果的功利主义。与执行中司法注重程序合理性的另一面背道而驰。

    或许，从长远计，《张文》的某些观点，并无对与错的绝对界限，给予实务界一定的启示，在执行中适用举证责任只是法治历程中过渡性措施。但在现阶段，我们只有务实，脱离中国的国情和实际，只是不合时宜的空想主义。总之，笔者认为，《张文》断言：“我们的误识在于，将当事人提供被执行财产线索的行为后果与举证责任混为一谈——当事人没有提出被执行财产在何处的证据线索，我们就无法执行，这就是没有举证的后果——我们是在提出财产所在证据的单纯后果上来理解举证责任制度的，然而这样的理解是一种误读，是一种严重的误读，后果当然也是严重的”，似乎言过其辞了。

 吴有良 兰世民