[摘要]法学界对法人本质的探讨，在80年代以后，随着“私有化”、“私法化”、“内部人控制”股东导向模式以及并购和反并购等主题，而重新成为一个热门话题。随着中国的上市公司的治理结构问题的暴露，以及国有企业民营化，公共企业商事化等改革的推进，现行公司法的反思也日益深入，几个政府机关在筹划着公司法的修订，最高法院在征求着解释意见的批评。然而，对公司、法人、组织的探讨仍然是局限于传统的“法人拟制说”、“法人否认说”和“法人实在说”，而更多地，随着stockholder 和stakeholder的两种观念的冲突，三分法的法学理论解释力面临着新的挑战。

　　本文提出了一个框架性的解释，从对传统理论的分析入手，揭示了作为主体和作为客体的公司的两种观念在法律规则中的冲突，以及在现代社会中，公司理论如何面对众多的制度转轨。本文提出，公司的本质在于其“加总”的意志独立性，公司的公共化程度意味着公司意志独立性的增强，而带来相应的公司治理、公司法调整方式的变化，以及公司控制和经营者的权力独立性的增强，也必然带来其责任的变化。

　　一、公司本质的争论

　　自1855年伊始，公司成了社会—经济生活的主角，进入到1870之后，兼并逐步兴起，公司本身也成了被买卖的客体。在这种人格—财产的双重性下，法律理论始终不能解决这一困境：公司，究竟是主体还是客体？

　　19世纪下半期，公司的迅速扩张的时代，也是一个合同自由的时代，法律用来解决公司的理论，也不过是合同理论的延伸。从达特茅斯学院案件解决了公司章程的自主性地位开始[1]，一直到道奇诉福特案解决了董事的诚信义务必须指向股东，在此阶段，公司被视为信托的财产，而董事则是看护者，由此，董事的决策必须以股东利益最大化为导向。自萨洛蒙诉萨洛蒙案开始，则确立了公司的有限责任意味着公司的人格独立性，从而使得萨洛蒙这个控股股东加债权人可以轻易地侵害债权人的利益。在保护债权人上，公司被视为是财产；而在股东的控制上，公司则被赋予相对独立的人格。

　　而在我国的公司理论中，或者说，法人理论之中，通说认为存在着三种不同的观念：法人实在说［corporate realism］、法人拟制说［fiction theory］和法人否认说［symbol theory］，尽管这三者的划分，在我国学者的引用之中，都直接或者间接来源于德国法。法人实在说和有机体说混同，用来说明公司的实体性；而拟制说则是指人格与责任均来源于法律，否认说则是指公司是自然人的集合。

　　事实上，这三者并不是等价的，它们并不是按照一个标准划分的。这带来了诸多的理论困惑，在进一步的梳理之中，存在着许多不同版本的解释。其实，这种三元论，不过是一种归纳而已，许多学者提出过不同的划分，比如（1）公司实在论［corporate realism］／扩展的否认论／拟制论／拟制论；［Maitland提出］（2）公司人格实体论／主体权利论／拟制论［Hallis提出］；（3）基尔克的实在论／耶林的否认论和布雷兹［Brinz］的目的论／萨维尼的拟制论［Derham提出］；（4）人格理论／团体理论／创制物理论［creature theory］或者特许理论［concession theory］。

　　三元论的总结显然混同了社会理论和法律理论，每个理论都并不是站在法律规则的分析上进行的，而是站在对公司的实体化认识基础上的。显然，这三种归纳都难以涵盖现实生活中的多元化的组织模式。对这种三元论奉为经典，并试图在此框架内来硬生生套在公司和企业之上，在某种程度上也是概念法学的延续，这是因为对这种法律解释为主体的法学而言，没有概念就没有起点。

　　拟制说最早起源于教皇伊诺生四世［Pope Innocent IV］，其本意在于，公司是一个独立的社会实体，但其人格完全是国家或者法律拟制的，因此，其灵魂不可能得到救赎。这一理论被萨维尼所发展，并被大陆法系所发展。但萨维尼的理论其实更接近于特许理论，即法律先于公司，强调公司的人格是法律赋予的产物，任何非经法律确认的，都不会享有主体资格。这种拟制理论，其实更准确地应当称之为特许理论。在历代法学家中，均是一脉相承的。科克在1613年声称，“（法人）仅仅是一种抽象存在［abstracto］…… 法人……是看不见的，不朽的，仅仅取决于法律的正当解释和考虑”[6].

　　布莱克斯通［Blackstone］在《英格兰法评论》中指出，“在私法法系，法人可以完全通过法律［act］来创立，通过其成员的自愿联合，只要这种契约并不违反法律，否则是一种非法社团……但是，在我们英格兰，任何公司的设立，都需要国王无论是明示还是默示的同意”。显然，拟制论强调的是主体的合法性，其目的主要是控制私人结社的自由程度和市场准入。这在早期拟制论中，带有明显的痕迹，而这种法律对主体资格的确认，是国家或者法律藉以控制公司成立、控制组织和融资方式的一种方式。拟制论和特许理论的结合，在某种程度上和公司成立制度中的特许方式，是一致的。

　　正如弗里德曼所指出的，“公司在无数的法律书籍中，是一个虚拟的人［artificial person］。这意味着它是一个法律实体，和一个人一样，可以起诉和被诉，拥有财产，以及进行商业交易。和自然人不同，公司可以在任何一个成员死亡后仍然存在。其生命开始于其章程，在章程到期之后终结……章程是统治者的权威授权，该授权界定了这一实体权力、权利和义务。在20世纪80年代的美国，任何人只要填上一个简单的表格，支付一小笔费用，就可以获得组建公司的章程，开展公司业务。但在19世纪的早期，立法机关则一个一个的根据条例来发放授权…… 1800以前，大多数的殖民地法人是教堂、慈善机构、城市或者自治社区”。在达特茅斯学院案中，大法官马歇尔沿用了拟制论和特许论，其表述是非常明确的，“公司是一个虚拟的存在，看不见的，无形的，仅仅是在法律的思考［contemplation］中存在的……一个公司被设立的目的，通常是政府希望促进的那些。他们被认为是有利于国家，这种利益构成了其对价，在大多数案件中，唯一的对价就是授权”[9].

　　很明显，这是传统法人理论的延续，拟制论导致了如下的结果：

　　第一，公司的成立必须得到法律的确认，或者有权机关的确认，从而获得法律对组织的主体能力和资格的确认。这在马歇尔的表述中最为明显，即“对价为授权”；

　　第二，章程的自治性类似于合同，是保护公司自治的“外壳”，公司通过获得“法律”的“特许”，而获得自治和存在的根本；

　　第三，公司可以独立的、永久性的存在。

　　特许理论随着法人组织的主体从大学、财团、慈善机关到商业性企业的兴起，随着法律的非歧视性以及法律实施中的法典化而发生变化。随着1855年英国的有限责任法颁布，私人可以自由地结社，公司登记变成了“准则主义”，因此，“拟制”、“特许”变成了由国家颁发执照或者确认章程的程序化行为。这种确认章程的拟制行为，以公司登记为核心，变成了公司通过登记行为，而获得“授权”对价，但这并不能阻挡国家或者法律对公司的监管。

　　拟制论和特许论的核心，是法律先于公司，只有获得了国家或者法律的帮助，公司才会存在，才能获得相应的资格和能力。进一步推论，公司的能力、资格，以及公司的性质，应当通过法律来界定，无论是“逐一的”［case by case］的“特许”［concession］，还是准则主义的现代商业公司制度。这种对待公司的态度，在法律规则中被灌输了更多的公共政策——如不同种类的公司可以享受不同的税收优惠，采用不同的治理结构，在法律规则中抛弃了形式化的“意思自治”之后，在法律更多地考虑实质性的对价的同时，就会遭遇困境。比如，非盈利性的合作社和盈利性的公司，两者的税收负担、治理结构、劳动关系、决策规则都是不同的，高级管理人员的责任是诚信义务还是社会责任［fiduciary duty or accountability］更是不同的，而按照拟制论，对这种不同性质的公司的定位，仅仅是在公司成立的时候，依据登记和授权来认定，这就造成了严格的“公司名称”的控制制度，在这种情况下，拟制论和特许论就和“唯名论”没什么区别。换言之，公司的不同，在拟制论下，是根据登记和国家颁发的“执照”、证书，而不是根据公司的实质运作行为来认定的。这种弊端在中国法中暴露无疑，企业法中困惑于“假集体、真个人”，或者“假合资”、“假联营”的等等问题，本质上就是这种理论延伸的结果。

　　拟制论在今天，更存在着众多的逻辑上的问题。一个外国公司，在该国被认定为有限责任公司，或者是合作社，或者是公众公司［public company］，在中国要不要得到承认？如果法律先于公司，就会造成这种困难。对此的一个辩护是，两个法域的公法存在着这种相互确认关系，那么，让我们举一个极端的例子，王永庆的台塑，在大陆我们要不要承认其法人地位？

　　法人实在论的产生、出现，在某种程度上是对拟制论的否定，但两者不是在一个方向上相对的，在某种程度上，两者还会共存。换言之，实在论和拟制论并不是矛盾的两端。实在论的核心，不过是法人的人格是独立的，要和其成员划清界限。事实上，这最早可以追溯到乌尔比安，这也是为什么普遍被认为大陆法采取了法人实在论的原因之一，他著名的格言是，公司所有的，并不等同于个人成员所有，也不等同于全体成员所有。这一理论被萨维尼所重复，他也使用了实体［entity］这一概念[12].

　　所谓的实在论，目前总是将其与基尔克的“有机体论”等同，由此，不过是指公司先于法律，在这个意义上，对实在论的这种理解显然是正确的。但无非是解决了上述的拟制论的弊端而已。即对法人要按照实质标准来认定，而不是仅仅根据授权来认定；同时，也要承认事实上的公司。如果这是实在论的核心，则大多数国家的法律采纳了这种“实用主义”的观点。

　　公司实在论的第二个表现，依据某些学者的说法，在美国，因为公司管理层日益控制公司的判断，从而使得公司实在论在19世纪的最后10年中成为流行理论，其论据是santa Clara一案中，美国最高法院的费尔德法官拒绝给予公司和自然人同样的宪法权利保护，“无论公司财产是否和自然人的财产一样，依据同样的评价和税收规则”[15].但正如霍维茨［Horwitz］[16]的说法，这并不代表最高法院抛弃了任何“拟制”的理论。对此，霍文坎普［Hovenkamp］也指出，这一案件恰恰表明了公司不过是人的组合[17].Santa Clara案，不过是表明了在公司的私权的平等性上，和自然人产生了差异而已。这在美国最高法院今天的判例中，也表现出这种不同，比如1978年的 First National Bank of Boston v. Bellotti一案中，最高法院认为公司依据宪法第一修正案，享有自由言论的权利，那种“认为公司，作为国家的一个创制物，只能享有国家赋予其的权利” 的观点是“极端的”。而在1987年的CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America一案中，最高法院则支持了各州的反兼并立法，强调指出，“我们认为，上诉法院没有正确地认识商业条款的重要性，是建立在对这一事实的分析基础上的，即州对公司治理的规制，不过是对一个实体的规制，其存在和特性不过是州的法律产物”，并且重申了马歇尔大法官在达特茅斯学院案对公司拟制的论述。更为有趣的是，这两种“貌似矛盾”，都是来源于鲍威尔大法官[18].

　　如果公司实在论仅仅是在这两个层面上有别于拟制论，那么这两种理论的对立和区分就是微不足道的，事实上这两个理论处理的根本不是一回事。因此，有学者认为，公司的本质是什么，不能也不应当统帅特定的法律规则，这种争论也是没有意义的。这是为什么同一个法官在处理不同案件的时候，采用了不同的理论的原因。在这些意义上，两者之间的争论就不是那么重要的，或者说，这种争论根本不是一个层面上的问题。

　　现实中比较具有积极意义的，公司实在论的讨论，更多地是基于公司是否存在独立意志，以及公司犯罪的考虑。这一争论主要表现在公司犯罪或者违法的时候，是追究公司作出决策的主要成员，还是公司本身的差异。在涉及到对公司的控制上，各国现行的刑法、反垄断法、竞争法等法律制度中，均实施对公司的制裁。在这些法律部门中，实在论有一定的实践指导意义。

　　在拟制论下，罗马法中是依据“社团无犯罪能力”来实施的。但是，现实生活中发生了变化，1889年英国确认法人犯罪；1890年美国确认法人犯罪。1985年，美国伊利诺斯州地方法院判决三家关联公司犯有过失杀人罪，5位公司董事、经理犯有谋杀罪，理由是被告长期将工人置于充满氰化物的剧毒环境中，导致一名工人中毒死亡。法官认为，“声称法人无意志……从而不能被定罪的说法，纯属无稽之谈”。在我国民法通则也规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，更不用说刑法了。但这并不能作为区分拟制论和实在论的根据。拟制论强调了人格的来源，有人格自然会有责任，拟制论下的公司，其也可以承担责任，我们也不能根据法人犯罪的存在，认为实在论战胜了拟制论。在这个意义上，合伙和法人本质上是一样的，合伙的犯罪也会区分直接责任人和不知情的合伙人，而合伙如果犯罪，同样也会面临对合伙的人格的否定，所以，人格否认并不能对合伙和公司都是同样的，不能由此区分开来拟制论和实在论有什么根本性的不同[21].

　　完全的公司实在论显然是危险的，这也是为什么一些学者重新拾起拟制论的原因。如果法人完全是实在的，下述问题的回答，就要大费周章：公司可不可以持有自己的股票？公司的控制者究竟是谁？为什么要限制公司的关联交易？为什么要刺破公司面纱？等等。甚至，公司可能不可能变成“自动运行的机器”，变成了董事的雇主，取消了雇员，“当这些机器进入政治的时候，或者说，任何一种活动，它的自我利益和任何管理者个人的利益完全不同”？[23]毫无疑问，由于中国现行法律制度中，错误地运用了法人实在论，导致了许多弊端，但这并不意味着采用了拟制论就恢复了公司的本来面目。

　　公司本质的争论，究竟重要还是不重要？拟制论、否认论和实在论并不能告诉我们答案，正如已经指出的，这不是一个层面的问题。拿一个来反对另外一个，在某种程度上，类似于“关公战秦琼”。从根本上来说，是来源于我们没有区分：不同的法律部门和法律调整，需要不同的目光，这不是取决于公司的本质，而是取决于法律或者说规则的目的。而我们则产生了诸多的“虚假的”对立，比如认为公司否认论对管理中心主义持敌对态度；公司实在论则支持管理中心论，或者法人实在论就是要承认法人所有权，拟制体论就是要坚持股东所有权等等。事实上，真正贯穿公司法的历史的争论，并不是拟制论和实在论之间的冲突。

　　二、真正的争论：财产还是人格

　　从某种意义上来说，美国公司法的进化历史，可以构成1855年之后商业公司法出现之后的公司法发展的典型代表。这和美国社会，特别是公司历史的自然演化是紧密相关的，而其他国家，即便是包括德国、法国等先进大陆国家，在公司法上，由于产业升级受到国家产业政策、行政性指令较多，而本身历经战争，其法律制度并不典型。

　　公司法律规则的变化，其主导性的争论，并不是拟制和实在之间，而是在于如何对待公司之上：财产还是实体［property or entity］？这种争论在我国也不例外，不过表现形式有所不同而已。

　　公司是股东的财产，还是一个独立的实体？这几乎是公司法规则的不同选择，公司理论争论的全部。公司是私人的融资工具，还是独立的市民？私人的融资工具就是要实现个人利益最大的工具，董事和经理人员就是股东“手臂”的延伸，这是所谓的股东利益导向模式［stockholder］，在我国著名的“法人财产权”争论中，也表现为强调股权应当归入所有权的论点；公司法的核心目的就是保护股东的利益，而董事的责任也表现为不过是股东的代理或者工具，其必须最大善意地为股东的利益而服务，一切的权利义务配置都应当以股东的意志或者利益最大化为目标。在这种情况下，公司法的模式就是“财产模式［property model］”，公司被看成了财产。而在实体模式［entity model］，公司法的价值取向，应当是最大化公司本身的长期利益，而不是纯粹的股东的意志和利益，董事是公司的雇佣者，而不是股东的工具。这一理论在我国也颇有市场，除了在某种程度上更为正宗的利益相关者［stakeholder］模式外[27]，在法律理论中则和法人实在论结合在了一起，强调公司对其财产应当拥有完全的所有权[28].不过，正如在第一部分中已经指出的那样，我国法学界存在对实在论的误解。

　　这两者之间的争论是如此重要，直接影响到了不同法律规则的选择，而这种法律规则上的冲突，和拟制论、实在论那种在人格上的争论，脱离现实的争论不同，它甚至是公司法理论的全部争论所在，甚至包括不同的研究方法，具体体现在：

　　第一，公司的控制权究竟在谁手中？

　　这一争论实际上涉及到两个层面，首先是公司实际上被控制在手中？公司应当被谁控制？前者是一个事实判断，后者则是一个价值判断。公司实际上被控制在谁的手中，在1932年，伯勒和米恩斯发表了《现代公司和私有产权》，指出“这个国家有近似2／3的产业财富，从个人所有权，转移到了大型、公开融资的公司，从根本上改变着财产拥有者、工人的生活，以及财产的占有［tenure］方式。控制权从所有权中分化出来，随这一进程而来的，必然是涉及到社会经济组织的一种新形式”，由此“两权分离”成了一个基本的事实判断。伯勒和米恩斯认为这是一个财产形态的变化，当然，对其的批评也不绝于耳[30]，甚至许多学者认为其对事实的判断错误的[31].

　　显然，如果公司的控制权仍然控制在股东手中，公司不过是一个工具，正如法律经济学学者，特别是芝加哥学派所强调的，公司是一个“合同的连接体”［nexus of contract］；而如果公司的控制权掌握在经理和高管人员手中，公司就具有独立的意志，不同于股东，法律有必要区分名义上的公司控制者［股东］和实际上的控制者［董事，常常是控制股东］。

　　这场争论是旷日持久和激烈非凡的。“［企业］并不具有任何来源于法令的权力，不具有任何的权威，也没有任何纪律性行为，和普通市场中任何两个人之间的合同之间，也没有任何最细微的不同”，制度经济学中的这一“万能合同”理论，彻底了否定了法人的独立意志特性；在这种情况下，公司法甚至是不必要的，许多学者强调公司法应当类似合同法，其主要应当是“授权性法律规范［enable rule］”，避免法律更多地界入公司的内部关系，强调公司董事的诚信义务[34].而在另一端，则是另一种声音，一些学者认为现实中公司法，包括立法和司法，都已经放弃了合同理论，“不仅如此，公司——更为一般化的来说，企业——并不仅仅是一个层级组织，它还是一个官僚的层级组织。这意味着，在其他事物中，公司内的许多事务，是建立在官僚规则，而不是开放式的不断重新检查和重新谈判的基础上的”[35].“合同主义的运动已经越过了顶峰，在几年前已经达到了其最高位。合同主义分析应当退回它在公司法律分析工具箱中的正确位置，恢复其作为一种分析性工具的本来面目”[36].许多公司法上的案例，由于采用了逐案审查case by case的方法[37]，导致双方各自都有大量的判例作为支持。在这两者之间，已经有许多学者注意到了科斯《企业的性质》中的“立场模糊”，他并没有界定企业究竟是什么，但是显然科斯是明确提到了“企业内的权威指挥”替代了“市场中的合同”[38].

　　这场争论，在根本上是一个公司法的定位，甚至是存废的问题。“合同连接体”理论，强调公司作为一个契约的特性，公司法的功能就是授权性的［enable］，在某种程度就是财产权和合同理论的延伸；而与之相类似的，则是产权理论，公司是股东财产的延伸，公司的控制权是核心要素。在这背景下，法学界则将其用财产权理论来解决，大陆法更为狭窄的物权理论——有体物理论，更是将公司看成是“集合财产”。这种概念上的混用，导致了法学理论的混乱，诸如争论股权的定位问题。在公司法第四条的“法人财产权”的争论中更为明显，乃至于有学者解释财产权应当是权利束。事实上，将其理解为权利束，等于没说，因为所有的实体性权利都可以被看成是一束权利，这种观点是一种偷换概念。

　　在事实判断上也存在着不同的视野，产生了反对“内部人控制”是否应当成为公司法的主要目的的争论。当事实判断和价值判断纠缠在一起的时候，就产生了更多的争论。许多学者指出了家族企业，以及董事和高管人员持股比例，以及期权等激励，否认现代社会中存在着严重的内部人控制；而相当多的学者则是站在价值判断的立场上，认为法律的目标应当在于实现股东的利益，进一步将这一目标上升到极端的立场，凡是小股东的，就是对的，正当的，凡是控股股东就是坏的，恶的。在公司治理理论成为世界性的潮流理论之后，这种价值判断上的冲突进一步涉及到公司的目标问题。

　　公司的目标关切到会计法律制度中的核心问题：公司价值最大化还是股东价值最大化？在强调公司的社会责任、商业伦理的今天[40]，以及非营利部门和非政府部门日益增多的今天[41]，会计责任［accountability］应当是指向股东还是指向公司？董事的自由裁量权的边界是什么，是对公司有利还是对股东有利？对企业的性质的这种定位，还会涉及到税法中对公司双重征税的争论，如果公司仅仅是合同的连接体，那么对公司双重征税的依据何在呢？[42]最近的研究指出，双重征税显然是树立在“两权分离”的基础上的，如果不对公司实施征税，那么公司的管理者将面临被迫分红的境地[43].

　　然而，公司性质的争论，之所以重新成为焦点，是由于企业并购和反垄断法中出现了规则的冲突。为什么在资本市场中，在80年代的第4次和第5次兼并浪潮中，如此狂热的购买企业，而不是购买资产呢？这必然意味着企业的总体价值大于“财产集合”的价值。导致这种价值升级的是什么？控制权是公认的答案。同样，在今天的中国公司法命题中，也出现“控制权溢价”[45]的命题。

　　企业、公司乃至于组织，和“集合财产”的区别在于其隐含价值［hidden value］，其一加一大于一的价值，究竟是什么，来源于哪里？显然，将公司看成是集合财产的观点，是因为受到了“平等的”、“抽象的”法律观念的影响，在民事法律中，并不存在任何“权力”的观念，权力的价值也无从体现，控制权溢价、企业的整体商誉价值等等也不能得到法律的确认，从而由公司的集中控制而导致的“集合的财产”大于“财产的集合”的观念并不能得到正确的法律规则反应。显然，控制一个公司和控制一堆资产是完全不同的。

　　第二，董事的责任和权力应当指向谁？

　　公司是一个财产还是一个实体，是一个客体还是一个主体，争论的核心还在于：公司的控制者，其权力应当是指向谁？这当然也会涉及到实然和应然的区分，公司是否在实际上被控制在董事手中，公司法和公司治理的目的是不是要如何克服“内部人控制”？

　　显然，目前的主流经济学中的态度，对实然的态度是承认存在严重的“内部人控制”，而对应然的态度，则是法律规则和公司治理的目标设定为“维护股东的利益”。而在现实的公司法司法实践中，则由于case by case的审查方式，导致了许多不同的处理模式，也涉及到两种路线的斗争而呈现出不同的特色。

　　如果公司仅仅是合同的连接体，或者说，是股东作为所有者的完全产物，是股东之间的契约安排，而其他的主体，包括债权人、劳动者、高管人员等等，均属于可以按照合同安排获得合同中的权利的人，公司的董事和高管人员就不应当享有任何“独立的”权力，而必须为股东利益而工作。这就是诚信义务［fiduciary duty］被强化的原因。可以说，20世纪70年代以来的“股东行动主义”［shareholder activism］与此紧密相关，克服内部人控制成了法律和社会经济生活的主题。在这种思路下，董事不过是财产的监管人和受托人，追求股东利益最大化是其义务的核心。

　　而如果公司是一个实体，公司独立于股东，由此董事和高管人员不仅仅是股东的受托人，还应当是公司的核心权力来源，特别是董事会中心主义的现代社会和现代法律中。董事和高管人员事实上在控制着公司，这是董事会中心主义和大股东中心主义相结合的趋势，而这种“权力”能不被法律承认吗？股东的盈利意图往往被公司制度和“诚信义务”放大到违反社会善良风俗的境地，在这种情况下，当强调公司的商业伦理、“善良市民”、社会责任等诸多主题的时候，董事的权力行使，就会和“盈利性”的股东意志相违背。由此，董事的责任逐渐变成了“经济法上的责任”［accountability］，即公共责任和会计责任的融合。

　　究竟是fiduciary duty，还是accountability，这一争论涉及到的董事权限的对立，仍然是stockholder和stakeholder之间的对立，是公司作为“财产”还是“实体”这一争论的延续。

　　如果董事控制公司的权力可以得到承认，如何判断“当”与“不当”？如果公司的“控制权”是可以作为交易的客体，这种控制权如何衡量其价格？这些问题在逼迫、挑战和拷问着公司法。

　　第三，法定资本制还是授权资本制？

　　公司制度也是资本、金融制度的重要内容，而“集合物”的观点往往忽略了这一点，特别是当融资制度多元化之后，随着衍生证券、基金、投资银行等新生事物，债券和股票之间的界限也日趋模糊化。会计、银行、金融、财政等领域不断交织，公司法上固有的资本不变、法定和维持三原则在遭受着新的考验。

　　静态对待公司，仅仅将公司看成是一个财产集合，强调在公司出资和资本制度上加以严格的控制，比如中国的资本审查制度，就会坚持法定资本制，强化资本制度的透明和维持；而如果强调公司的董事会中心主义，则更会注重授权资本制，这种冲突在法律上，也是将客体对主体的争论的延伸。

　　授权资本制的核心，在于公司的融资、资本征收的权力，由股东的承诺和董事会的决策双方来控制，何时变更资本，扩大资本，由董事会根据公司的发展水平和投资机会来确定，同时，股东的实际享有的出资份额，包括股东的资格确认、股票的质押登记等等，均由公司机关来控制和确认。而在将公司看成是“集合财产”的情况下，出资是确认主体获得公司成员或者股东资格的条件，而这一确认是由登记机关来完成，股东的资格和权利是由登记机关来确认的，公司的资本变动和主体资格的变动规则是重合的――在我国，增减资和公司合并分立的程序一样复杂。

　　在中国的公司法变革中，将公司仅仅看成是“集合财产”的静态观念已经造成了现实中的诸多弊端，公司变更资本的不便，登记上的冲突［工商登记和公司登记］，过多的聚敛资本而导致的资金闲置[51]，以及由此延伸的确保公司资本“法定”的种种限制，比如转投资限制等等，也涉及到与之相衔接的“集资”和“私募”等等问题上的困惑。更为重要的是，公司的设立中，作为主体的公司可以设定股东的不同种类的权利，而在将“集合财产”的观念下，股权、出资、红利、股息这些本来含义不同的术语，完全被统一化了，股东的权利也都变得相同，“一股一权”、“同股同权”不仅造成了许多公司治理上的不便，在中国的特定情况下，股票市场被分割的情况下，也会造成实质性的不公。当上市公司中的国有股和个人股必须同股同权来进行计算的时候，许多公司的正常经营或者融资行为，比如发行可转换债券，却变成了国家从私人手中夺取财富，大股东剥削小股东的斗争[52].从某种程度上，实际上由国家来进行“验资”和“确权”，根本上是来源于法律行为制度中缺乏“对价”[53].

　　公司是“财产”，还是“实体”；是法律上的“客体”还是“主体”，这一争论的表现诸多，可以说，这是两条路线的斗争，几乎在公司法的各个具体制度中都会表现出来。上述三个方面，只是最为核心的。

　　「注释」

　　[1] See Kermit. L. Hall， ed.， Law， Economy， and the Power of Contract： Major Historical Interpretations， New York， London： Garland Publishing， Inc.， 1987， PP485—601.

　　[2] 史尚宽：《民法总论》，第121页，台北自出，1981年版。该书最早出版于1971年，来源于30年代梅仲协先生的归纳。参见 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第65页。我国现代学者沿用了这一划分。

　　[3] See Katsuhito Iwai， Persons， Things and Corporations： The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance， American Journal of Comparative Law， Vol. 47， 1999， P583—632.

　　[4] 比如汉密尔顿指出，各种理论，拟制说、实在说、特许说、契约说等等，都有助于解释公司，但都不完全正确，也不完全错误，都应当占据一席之地。See Robert W. Hamilton， The Law of Corporation， 法律出版社，第4版，影印版，第5页。

　　[5] 此处的corporation应当翻译为法人，而不是公司，现代法意义上的公司直到1855年英国制定了《有限责任法》之后，允许自由组织公司才出现。类似的表述在布莱克斯通的《英格兰法评论》中，主要是指以大学为中心的法人组织。

　　[6] Case of Sutton‘s Hospital， 77 Eng. Rep. 937， 973 （K. B. 1613）， quoted from Larry D. Soderquist and A. A. Sommer， Jr.， Understanding Corporation Law， New York： Practising Law Institute， 1990， P3.

　　[7] See Sir William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， Chap. 18： Of Corporations， electronic version， be available at internet.

　　[8] Lawrence M. Friedman， A History of American Law， Second Edition， Simon  Schuster， Inc.， 1985， P188.

　　[9] Trustees of Dartmouth College v. Woodward， 17 U. S. （Wheat.） ， 1819， quoted from Lawrence E. Mitchell， Lawrence A. Cunningham and Lewis D. Soloman， Corporate Finance and Governance： Cases， Materials， and Problems for an Advanced Course in Corporations， Second Edition， Carolina Academic Press， 1996， P7.

　　[10] Accountability是近年来得到广泛运用的概念，对此的定位，参见 邓峰：《论经济法上的责任：公共责任与财务责任的融合：accountability》，《中国人民大学学报》2003年第3期。

　　[11] See S. P. Scott， A. M.， The Civil Law， Vol. 3， VI The Enactments of Justinian The Digest of Pandects， electronic version， available at http://www.constitution.org/sps/sps03_j2-03.htm.

　　[12] See Katsuhito Iwai， Persons， Things and Corporations： The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance， Op， cit. P601.

　　[13] See Arthur W. Machen， Corporate Personality， Harvard Law Review， Vol. 24， 1911， P253—261.

　　[14] See Gregory A. Mark， The Personification of the Business Corporation in American Law， University of Chicago Law Review， Vol. 54， Fall， 1987， P1441—1481.

　　[15] Quoted from John Flynn， The Jurisprudence of Corporate Personhood： The Misuse of Legal Concept， in Warren J. Samuels and Arthur S. Miller， eds.， Corporations and Society： Power and Responsibility， Greenwood Press，1987， Pp277-282.

　　[16] See Morton J. Horwitz， Santa Clara Revisited： The Development of Corporate Theory， West Virginia Law Review， Vol. 88， 1985， P173.

　　[17] See Herbert Hovenkamp， Enterprise and American Law， 1836—1937， Harvard University Press， 1991， P43.

　　[18] First National Bank of Boston v. Bellotti， 435 U. S. 765， 778， 1978. Quoted from Gregory A. Mark， The Personification of the Business Corporation in American Law， Op. Cit.， footnotes 3.

　　[19] See Michael J. Phillips， Reappraising the Real Entity Theory of the Corporation， Florida State University Law Review， Vol. 21， Pp1061—1077， 1994； See also Gregory A. Mark， The Personification of Business Corporation in American Law， Op. Cit.

　　[20] 事实上，在民法通则制定之前，中国学术界对法人本质的讨论，主要是集中在刑法学界，而不是民法学界。民法学界对公司本质的探讨，从来是沿用了30年代的梅仲协先生的总结。参见 邓峰：《公司出资审查和出资监管》，《安徽大学法律评论》，第2卷，2001年。

　　[21] 对此一个引申的讨论，是法人人格否定，是一个不能自圆其说的概念。如果法人的人格遭到否定，其依据仅仅是法人从事了不当行为的话，那么这个概念就是不周延的，因为任何一种组织形式的非法行为，都会导致主体资格的丧失，比如合伙从事了违法行为，同样也要被吊销营业执照；而反之，如果公司的股东变成了承担“直索责任”，法人的人格并不因此遭到否定，法人的人格只有在执照被吊销之后才完全丧失。因此，在股东责任的承担上，用“刺破公司面纱制度”显然是更为准确和更为合理的。这种错误，是将法人和有限责任混同之后的结果，也是将民法理论延伸到其力所不能及的组织理论之中的结果。鲍威尔在1931年就分析了这一问题，指出使用“人格否认”[disregard of the corporation]是错误的，而刺破公司面纱[Veil-Piercing] 是“更准确的表述”。See Frederick J. Powell， Parent and Subsidiary Corporations： Liability of a Parent Corporation for the Obligations of its Subsidiary， chapter 1； 沃姆斯则指出，“人格否认”比刺破公司面纱范围更大。See I. Maurice Wormser， Piercing the Veil of the Corporate Entity， Columbia Law Review， Vol. 12， 1912， P496+； See also I. Maurice Wormser， The Disregard of the Corporate Fiction and Allied Corporate Problems， 1927.

　　[22] 参见 江平、方流芳：《法人的本质和为拟制论辩护》，《中国法学》1998年第3期。

　　[23] A. Hacker， ed.， 1964， The Corporation Take-over， Harper and Row， quoted from James S. Coleman， Foundation of Social Theory， The Belknap Press of Harvard University Press， 1990， Pp554—556.

　　[24] 参见 邓峰：《经济法学漫谈：正义、效率与社会本位》，载史际春、邓峰主编《经济法学评论》2003年第四卷，中国法制出版社2004年版。

　　[25] See Melvin A. Eisenberg， The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts， and the Dual Nature of the Firm， The Journal of Corporation Law， Vol. 24， 1999， Pp819—836. See also William T. Allen， Jack B. Jacobs and Leo E. Strine， Jr.， The Great Takeove Debate： A Mediation on Bridging the Conceptual Divide， The University of Chicago Law Review， Vol. 69， Pp1067—1100.

　　[26] Stockholder模式的说法，借用了汉斯曼教授的说法，他将整个世界范围内，公司法的基本模式，分为stockholder-oriented； stakeholder-oriented； state-owned-oriented； labor-oriented和manager-oriented的五种，将stockholder-oriented视为正统模式，其他的都是变异模式，并且认为其他模式正在衰落之中，已经被证明是缺乏效率的。这被称之公司法的进化终结。See Henry Hansmann and Reinier Kraakman， The End of History for Corporate Law， Georgetown Law Journal， Jan 2001， Vol. 89， Issue 2； P. 439—469.

　　[27] 中国经济学界中对此进行介绍的，见 崔之元：《美国29州公司法变革的理论背景及对我国的启示》，《经济研究》1996年第4期；以及沈艺峰：《公司控制权市场理论的现代演变－美国三十五个州反收购立法的理论意义》，《中国经济问题》，2000年第2期；更为系统和正式的文献，参见杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者理论及其应用》，北京：经济科学出版社2000年版。应当说，利益相关者理论和公司治理成为主导性研究主题和社会热点问题，两者是紧密相关的。

　　[28] 对法人财产权的讨论，是中国90年代后期公司理论的核心命题，对此的综述，参见 史际春、温晔、邓峰：《企业公司法》，中国人民大学出版社2001年版。

　　[29] Adolf A. Berle and Gardiner C. Means， The Modern Corporation and Private Property， Revised Edition， New York： Harcourt， Brace  World， Inc.， 1968， Preface VII—VIII.

　　[30] 比较著名的批评，参见 Walter Werner， Management， Stock Market and Corporate Reform： Berle and Means Reconsidered， Columbia Law Review， Vol. 77， 1977， P388+.

　　[31] 对此的批评，包括许多著名的经济学家，如德姆塞茨、斯蒂格勒等等，See Harold Demsetz， The Structure of Ownership and the Theory of the Firm， Journal of Law and Economics， Vol. 26， 1983， P375+； See also George J. Stigler and Claire Friedland， The Literature of Economics： The Case of Berle and Means， Journal of Law and Economics， Vol. 26， 1983， P237+； See also Herny Manne， The “Higher” Criticism of the Modern Corporation， Columbia Law Review， Vol. 62， 1962， Pp399—407.

　　[32] 公司是一个合同的连接体，这种视野基本上构成了早期法律经济学学者的基本判断和假设，最典型的表述是詹森和麦克林，See Michael C. Jensen and William H. Meckling， The Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs， and Ownership Structure， Journal of Financial Economics， 1976， P305+.哈特和格罗斯曼则是将合同反转，即合同由于信息问题不可能穷尽所有发生的若然情况[contingencies]，因而有必要采用赋予一方以所有权，从而解决合同中不能穷尽的问题；这基本上也是沿着这一思路展开的，不过是把合同换成了更为从法律上界定的“产权”[property right]；这种产权的概念和法律上的存在着极大差异。See Sanford J. Grossman and Oliver D. Hart， The Costs and Benefits of Ownership： A Theory of Vertical and Lateral Integration， Journal of Political Economics， 1986， Vol. 94， P691+. See also Oliver Hart， An Economist‘s Perspective on the Theory of the Firm， Columbia Law Review， Vol. 89， 1989， P1757+.

　　[33] See Armen A. Alchain and Harold Demsetz， Production， Information Costs， and Economic Organization， American Economic Review， Vol. 62， 1972， P777.

　　[34] 代表性的作品非常多，几乎是目前的法律经济学公司理论的全部，See Joseph T. Walsh， The Fiduciary Foundation of Corporate Law， Journal of Corporation Law， spring 2002， Vol.27， Pp333—337； See also Larry E. Ribstein and Henry N. Butler， Opting Out of Fiduciary Duties： A Reply to the Anti-Contractarians， Washington Law Review， Vol. 65， 1990， P1+； See also Henry M. Butler， The Contractual Theory of the Corporation， Georgia Mason Law Review， Vol. 11， 1989， P99+； See also Jonathan R. Macey， Corporate Law and Corporate Governance： A Contractual Perspective， Journal of Corporation Law， Vol. 18， P185； See also Larry E. Ribstein， Choosing Law by Contract， Journal of Corporation Law， Vol. 18， 1993， P245+.

　　[35] See Melvin A. Eisenberg， The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts， and the Dual Nature of the Firm， The Journal of Corporation Law， Op. Cit.， P829.

　　[36] See Douglas M. Branson， The Death of Contractarianism and the Vindication of Structure and Authority in Corporate Governance and Corporate Law， in Lawrence E. Mitchell， ed.， Progressive Corporate Law， Westview Press， 1995， P95. 持有这一观点的学者阵营也相当之多，代表性的人物包括Machen， Mitchell， Eisenberg， Blair等等。兹不一一引述。

　　[37] 对公司法的法律调整方式，采用的case by case的方法，也有许多学者提出批评，See Marcel Kahan and Ehud Kamar， Price Discrimination in the Market for Corporate Law， Cornell Law Review， Vol. 86， 2001， P1205—1239； See also Ehud Kamar， Shareholder Litigation Under Indeterminate Corporate Law， University of Chicago Law Review， Vol. 66， 1999， Pp887—891.事实上，这是在存在重大理论争议的时候，以及法院的能力受到限制，必然采取的方式。公司法的大多数有争议性的规则和案例，都和本文所讨论的理论分析相关。对case by case的审判方式，Cooter指出，在长期进化中，如果法院遵守“先例必须遵守”，则可以产生有效率的规则。See Robert Cooter， Lewis Kornhauser and David Lane， Liability Rules， Limited Information， and the Role of Precedent， The Bell Journal of Economics， Vol. 10， Issue 1， 1979， Pp366—373.

　　[38] See Ronald H. Coase， The Nature of the Firm， Economica， Vol. 4， 1937， P387—388.

　　[39] See Mark J. Roe， The Shareholder Wealth Maximization Norm and Industrial Organization， University of Pennsylvania Law Review， Vol. 149， 2001， P2063+.

　　[40] See Margaret Blair and Lynn A. Stout， Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board， Washington University Law Quarterly， 2001， summer， P403+. See also H Lowell Brown， The Corporate Director‘s Compliance Oversight Responsibility in the Past Caremark Era， Delaware Journal of Corporate Law， Vol. 26， 2001， Pp4—145.See also Eric W. Orts， Corporate Governance Stakeholder Accountability， and Sustainable Peace： War and the Business Corporation， Vanderbilt Journal of Transnational Law， Vol. 35， 2002， P549+.

　　[41] See Gail A. Lasprogata and Marya N. Cotton， Contemplating “Enterprise”： The Business and Legal Challenges of Social Entrepreneurship， American Business Law Journal， Vol. 41， 2003， P67+.

　　[42] 在公司的税收理论中，双重征税和实体论必然是联系在一起的，See Daniel Shaviro， Beyond Public Choice and Public Interest： A Study of the Legislative Process as Illustrated by Tax Legislation in the 1980s， University of Pennsylvania Law Review， Vol. 139， issue 1， 1990， P60+； See also Barry Adler， Financial and Political Theories of American Corporate Bankruptcy， Stanford Law Review， Vol. 45， 1993， P311+ .

　　[43] See Jennifer Arlen and Deborah M. Weiss， A Political Theory of Corporate Taxation， Yale Law Journal， Vol. 105， Issue 2， 1995， P325+.

　　[44] See Lynn A. Stout， The Shareholder as Ulysses： Some Empirical Evidence on Why Investors in Public Corporations Tolerate Board Governance， University of Pennsylvania Law Review， Vol. 152， issue 2， 2003， P667+； See also Bernard Black and Reinier Kraakman， Delaware‘s Takeover Law： The Uncertain Search for Hidden Value， New York University Law Review， Vol. 96， 2002， P521+，在该文中，两位学者指出，公司的隐藏价值是存在的，属于努力工作的董事会可见的，而对股东和潜在的进入者而言，是不能看到的。由于80年代的并购和反并购的大争论，导致公司的性质成了理论焦点，并且这场争论越来越持续，进一步延伸到公司的各个制度规则之中。这也是本文的主要的写作动机。这种争论的主要表现，文献众多，可以参见 Ronald J.Gilson， A Structural Approach to Corporations： The Case Against Defensive Tactics in Tender Offer， Stanford Law Review， Vol. 33， 1981， P819+； See also Frank H. Easterbrook and Daniel H. Fischel， The Proper Role of a Target’s Management in Responding to a Tender Offer， Harvard Law Review， Vol. 94， 1981， P1161+； See also Lucian Arye Bebchuk， The Case for Facilitating Competiting Tender Offer， Harvard Law Review， Vol. 95， 1982， P1028+. See also John C. Coffee， Jr.， The Bylaw Battlefield： Can Institutions Change the Outcome of Corporate Control Contests？ University of Miami Law Review， Vol. 51， 1997， P605+； See also Jeffery N. Gordon， “Just Say Never？” Poison Pills， Deadhand Pills and Shareholder Adopted Bylaws： An Essay for Warren Buffet， Cardozo Law Review， Vol. 19， 1997， P511+.

　　[45] 参见 连建辉：《融资结构与企业控制权争夺》，《财经研究》，2002年第1期。同时参见 张秋生、李霞、吴丽青：《控制权市场浮出水面》，《中国证券报》2002年11月7日。

　　[46] See Jean Tirole， Corporate Governance， Econometrica， Vol. 69， No. 1， 2001， Pp1—35； 作者指出，“在法和经济学学者中，公司治理的标准定义就是如何保护股东的利益”； see also Andrei Shleifer and Robert W. Vishny， A Survey of Corporate Governance， The Journal of Finance， Vol. 52， Issue 2， 1997， Pp737—783； 在该文中作者认为公司治理就是确保融资提供方获得其回报的途径；而到了Zingales， 他则认为公司是一个影响到准租金的事后谈判的复杂的约束集。See Luigi Zingales， Corporate Governance， in Peter Newman， ed.， The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law， Macmillan Reference Limited， 1998， Pp497—503.

　　[47] See Robert W. Hamilton， Corporate governance in America 1950-2000： Major changes but uncertain benefits， Journal of Corporation Law， 2000， Vol. 25， Issue 2， P349 +， See also Bernard S. Black， Shareholder Activism and Corporate Governance in the United States， in Peter Newman， ed.， The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law， Macmillan Reference Limited， 1998. 有学者认为，股东行动主义已经被更为平衡的公司治理所替代，See David Vogel， Trends in Shareholder Activism： 1970—1982， California Management Review， Vol. 25， No. 3， 1983， Pp68—87.

　　[48] 这一主题较早是由斯通提出的，他探讨了对公司控制的传统法律模式。See Christopher D. Stone， Where the Law Ends： The Social Control of Corporate Behavior， Waveland Press， 1975. See also David Millon， Communitarians， Contractarians， and the Crisis in Corporate Law， Washington and Lee Law Review， Vol. 50， 1993， P1373. See also See Lyman Johnson， Individual and Collective Sovereignty in the Corporate Enterprise， Columbia Law Review， Vol. 92， 1992， P2215+； See also David Millon， Theories of the Corporation， Duke Law Review， 1990， P201+.

　　[49] 在某种程度上，这也是财产和合同的划分争论的延伸。See Henry Hansmann and Reiner Kraakman， Property， Contract， and Verification： The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights， Harvard Law School Research Paper No. 237， 2002.

　　[50] 参见 陈勇：《论公司股权查封冻结顺序的确定标准》，载 史际春、邓峰：《经济法学评论》，第四卷，中国法制出版社2004年版，第318页以下。

　　[51] 参见 路满平：《上市公司增发新股及其监管》，深圳证券交易所研究报告，be available at http://www.sse.org.

　　[52] 比如招商银行百亿可转换债券的发行，变成了中小股东利益的代表――基金组织和大股东的代表之间的斗争。

　　[53] 股东的出资，而法律对对价的控制，表现为对出资形式的不同控制程度，在英美法中趋向于事后调整和日益放松。See Franklin A. Gevurtz， Corporation Law， West Group， 2000， P123+； See also Hugh Collins， Regulating Contracts， Oxford University Press， 1999， P246+.

　　邓峰