三、不定项选择题：

    （2002年）

    （一）某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9时左右，幼儿班课问休息时，某甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙（5岁）和某丙（4岁）因争夺位置而打斗，某乙用石块将菜丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某乙被烫伤。为此，某丙花去医药费5卯元，某乙花去医药费5000 元。请回答下列81-85题。

    81.某乙的医药费应如何承担？

    A.由某甲承担

    B. 由某丙的监护人承担

    C.主要由某丙的监护人承担，某幼儿园承担适当赔偿责任

    D.主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任

    答案及解析：C 《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”《民通意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”某甲在课间休息时离校打电话，未尽到看护之责，应由幼儿园承担适当赔偿责任。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

    82.关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的？

    A.幼儿园承担

    B.某乙的监护人承担

    C.某乙的监护人承担主要责任，某甲承担适当赔偿责任

    D.幼儿园承担主要责任，某乙的监护人承担适当赔偿责任

    答案及解析：ABCD 本题考无行为能力人侵权责任的承担。某丙的医药费应由某乙的监护人承担主要责任，幼儿园承担适当责任。分析同上题。

    83.在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是？

    A.某乙之父为原告

    B.某乙为原告

    C.某丙、某幼儿园为共同被告

    D.某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告

    答案及解析：BC 《民诉法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”据此，任何自然人皆具有当事人能力。第108条规定：“起诉必须符合下列条件：

    （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

    （二）有明确的被告；

    （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

    （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

    某乙是受害人，与本案有直接利害关系，故为原告。某丙为侵害人、幼儿园亦需承担责任，故为共同被告。《民诉法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”乙父与丙父皆为诉讼代理人。

    84.某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间？

    A.1年

    B.2年

    C.最长不超过20年

    D.6个月

    答案及解析：A 本题考诉讼时效。《民法通则》第136条规定：下列的诉讼时效期间为1年：

    （一）身体受到伤害要求赔偿的；

    （二）出售质量不合格的商品未声明的；

    （三）延付或者拒付租金的；

    （四）寄存财物被丢失或者损毁的。

    第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”A当选。需要注意的是C根据第137条，最长诉讼时效的起算点是“权利被侵害之日”，故不选C.

    （二）王锋与刘青结婚四年后，已生一于王达。1994年7月5日，王锋出海打渔遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活（其父于1996年10月3日死亡）。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而来与家庭联系，独自到南方菜市打工。1997年王锋与订工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母谢兰继承（有2名医生在场）。请回答下列85-89题。

    85.刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是娜一天？

    A.1998年7月5日

    B.1998年7月6日

    C.1998年7月5日

    D.1996年7月6日

    答案及解析：C “出海打渔遇台风未归，生死不明”，说明是意外事件下落不明。根据《民法通则》第23条的规定，其宣告死亡的要求的最短期间为2年，因此AB错误。同时根据这一条的规定，意外事件下落不明的时间的起算点为事故发生之日。因此正确答案为C.

    86.设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承？

    A.其中3间房屋归刘青所有；3间房届属王锋遗产，由王锋的继承人继承

    B.6间房屋由刘青、谢兰、天达和王锋之父继承

    C.3间房屋由刘青、谢兰、王达继承

    D.6间房屋由刘青、谢兰、王达继承

    答案及解析：AC 这道题要注意：一是先区分夫妻共同财产的问题，二是王某的死亡时间的确定。首先根据《民法通则意见》第36条的规定，判决宣告之日就是其死亡日期。因此要确定判决的宣告之日。而死亡宣告属于特别程序，必须有一个公告期间。根据《民事诉讼法》第168条的规定，死亡宣告的公告日期为1年。因此判决最早也是在1997年7月以后作出的。

    87.王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承？

    A.谢兰、王达、王莉

    B.谢兰、刘青、王达、王莉

    C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉

    D.谢兰、陈莹、王达、王莉

    答案及解析：A 王某与陈某的婚姻因为违反婚姻法而无效，不产生夫妻间的权利义务关系，因此陈某不是继承人，另外刘某由于已经宣告王某死亡，因此根据《民法通则意见》的规定，刘某与王某之间的婚姻关系消灭，所以，刘某也不是继承人。

    88.对王锋与陈莹共同购买张明私房3间的定性表述中，下列选项中正确的是？

    A.玉锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效，因为未办理过户登记手续

    B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效

    C.王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权，因为张明巳将房屋交付

    D.王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权

    答案及解析：BD 根据《合同法》第44条的规定，除非法律有特别的规定，否则合同效力与登记、批准没有联系，而且根据《合同法司法解释》第9条的规定，应当确认在不动产买卖中，登记过户手续只是与所有权移转有关，而与合同效力无关。因此B正确。同时不动产所有权的移转不是通过占有完成，而是以办理登记过户为要件。因此在没有办理登记过户之前，买受人没有取得标的物的所有权。

    89.设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的？

    A.王锋与陈莹之间形成合伙关系

    B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系

    C.王锋与陈莹之间形成按份共有关系

    D.王锋、陈莹之间形成债权债务关系

    答案及解析：ABD 双方出资明确，应当认定为按份共有，而非共同共有。而且一般情况下共同共有要求基于特定的身份关系，如夫妻共有、家庭共有等条件下成立。另外依据两人之间的关系属于物权法律关系，而非债权债务关系。

    （2003年）

    （一）

    甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共花费6万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷，均欲解除合同，但就如何解除意见不一。请回答以下81－84题。

    81.该租赁合同的性质如何？

    A.附解除条件的合同

    B.附延缓条件的合同

    C.附始期的合同

    D.附终期的合同

    答案及解析：D 注意期限与条件的区别，条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。始期，是使民事法律行为效力发生的期限。终期，是民事法律行为效力终止的期限。

    82.对于乙对房屋的装修费用，若甲乙达不成协商一致，应如何处理？

    A.由乙无条件拆除，费用由乙自理

    B.装修物归甲所有，且甲无须支付费用

    C.装修物归甲所有，且甲应当支付全部装修费用

    D.若装修物可以拆除则拆除，不能拆除的，可折价后归甲所有

    答案及解析：D 《民通意见》第86条：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”

    83.对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理？

    A.由甲承担维修费用

    B.由乙承担维修费用

    C.由甲乙分担维修费用

    D.由甲承担大部分维修费用，乙承担小部分维修费用

    答案及解析：A 《合同法》第216条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第210条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”

    84.若本案中双方未约定租赁期限，甲乙双方又无法就租赁期限协议补充，下列关于合同解除的何种说法是正确的？

    A.甲无权随时解除合同

    B.甲可以随时解除租赁合同，但应在合理期限之前通知乙

    C.乙可以随时解除租赁合同

    D.若合同解除，乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金

    答案及解析：BCD 《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”第212条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”

    （二）

    朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到大鹏公司的经理，经理看了合同和样品后，在合同上签了字，并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后，拿着仓单到仓库提货，在验货时发现是一级糖蜜，就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款，把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级，口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染，就给降了一级，由特级改为一级。请回答以下85－88题。

    85.朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？

    A.属于有权代理

    B.属于无权代理

    C.属于表见代理

    D.属于间接代理

    答案及解析：C 《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

    86.某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同？

    A.委托合同

    B.买卖合同

    C.行纪合同

    D.间接代理合同

    答案及解析：B 买卖合是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

    87.大鹏公司取得仓单后，获得何种当事人资格？

    A.存货人

    B.仓单持有人

    C.仓储合同受让人

    D.货物受领人

    答案及解析：BD 第387条：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”但注意的是仓单转让只是转让了权利，并没有转让义务。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

    88.如大鹏公司起诉粮油进出口公司，大鹏公司依法可以提出何种主张？

    A.解除合同，并要求对方承担违约责任

    B.受领交付，但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任

    C.主张因受欺诈合同无效

    D.主张因受欺诈撤销合同

    答案及解析：AB 《民通意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本题情形不构成欺诈。承担违约责任的具体方式，民法通则第111条和合同法第107条作了规定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。标的物瑕疵应由出卖人负担保责任时，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

    （2004年）

    （一）

    2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下81—84题。

    81.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？

    A.该《协议》为转包合同，有效

    B.该《协议》为转包合同，无效

    C.该《协议》为分包合同，有效

    D.该《协议》为违法分包合同，无效

    答案及解析：B 合同法第272条第2款规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

    82.下列关于合同解除的说法，何者正确？

    A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

    B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

    C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

    D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

    答案及解析：C 诉讼时效乃是为请求权而设，而解除权属于形成权，不适用诉讼时效。

    83.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？

    A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

    B.法院应将其追加为共同原告

    C.法院应将其追加为共同被告

    D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

    答案及解析：D 因为丙不是甲公司与乙公司签订的施工合同的当事人，因此不可能成为本案的原告或被告。无独立请求权第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

    84.下列说法何者正确？

    A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    。丙无对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    答案及解析：AD 合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

    （二）

    2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下85—88题。

    85.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权？

    A.因该发明在申请日前未在国内公开

    B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用

    C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意

    D.因该发明达到国际领先水平

    答案及解析：C 专利法第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

    86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？

    A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

    B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失

    C.甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品

    D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

    答案及解析：D 专利法第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

    87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？

    A.构成侵权行为B.不构成侵权行为

    C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为

    D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为

    答案及解析：C 理由同86题。

    88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？

    A.申请诉前禁令B.申请诉前先予执行

    C.申请诉前财产保全

    D.申请诉前证据保全

    答案及解析：ACD 专利法第61条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”另参见民诉法第97条、74条，民诉意见第107条。

    四、案例分析题：

    （2002年）

    四、（本题10分）

    赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遏百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题：

    1.钱某与孙某之间的买卖合同效力如何？为什么？

    答：钱某与孙某之间的买卖合同效力待定。因为钱某对于古董无处分权，属于出卖他人之物。本题考出卖他人之物的效力。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

    2.孙某能否取得该古董的所有权？为什么？

    答：孙某能取得古董所有权。因为孙某是善意买受人，依据善意取得制度获得古董所有权。

    本题考善意取得制度。一般认为，善意取得的要件是：标的物为动产；

    受让人有偿取得动产；

    受让人自无处分权人处取得动产；

    受让人取得动产为公然与善意；

    标的物依所有人的意思由无权处分人占有。

    3.孙某将古董当给李某，形成何种法律关系？

    答：孙某将古董当给李某，形成质押法律关系。

    本题考质押。考生可能容易将其与典权混淆，质押与典权的区别大致是：前者的标的为动产（或法定权利），后者标的一般是不动产；质权是担保物权，其目的在于以质押物的交换价值来担保债务履行，质权人无权对质物进行使用收益，典权虽亦有担保功能，但典权人能够对典物使用收益，具有用益物权的特性。

    4.孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何？为什么？

    答：孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有的约定无效。

    因为该约定违反担保法中质押禁止的规定。《担保法》第66条：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

    5.钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系？

    答：在钱某和赵某之间形成无因管理之债的关系。本题考无因管理。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

    6.若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款？为什么？

    答：钱某，因为钱某与施工队是承揽合同的双方当事人，合同权利义务的承受者。本题考涉他契约义务的履行。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

    7.赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉？

    答：赵某对钱某擅自出卖古董的行为，可基于保管合同，提出违约之诉；也可基于对古董的所有权，提出侵权之诉。但只能择一行使。本题考违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竟合。钱某违反保管合同，构成违约；钱某出卖赵某古董，构成侵权。

    五、（本题10分）

    新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。

    过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！

    根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。

    1.兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移？

    答：兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。

    2.在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物？

    答：兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。

    3.伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任？

    答：伏牛公司要向兴都公司承担保管不善的违约责任。因为伏牛公司未按兴都公司的要求保管货物仓单。

    4.纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权？为什么？

    答：纺织厂在取得仓单未支付货款时取得了所有权，因为仓单作为一种权利凭证，一经背书取得，即推定持有人为权利人。

    六、（本题10分）

    A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下达100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。

    请回答下列问题：

    1.乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？

    答：乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是甲公司预期违约。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。

    2.假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？

    答：B县法院有管辖权。当事人已在合同中约定纠纷的管辖法院为合同履行地法院，B县为合同履行地。

    《民诉法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”是所谓“协议管辖”。合同未明确约定合同履行地，可根据运输方式确定。《民诉法意见》第19条第1款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”货物发运地为B县火车站。

    3.遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？

    答：遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。因为本题中货物的风险自交付第一承运人时转移，乙公司已经完成交付，因此风险应由甲公司承担。本题考标的物风险的承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”又据上题分析，代办托运的，货物发运地B县为合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付义务。空调毁损（7月21日）发生在合同解除（7月22日）之前，甲公司应承担风险责任。需要注意的是，本案不适用《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”因为乙公司与丙公司的合同在7月22日才订立，丙公司只自7月22日起承担剩下70台空调的风险。

    4.乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？

    答：乙公司的主张不能得到支持。因为定金条款与违约金条款只能择一适用。本题考定金条款与违约金请求的竟合。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，—方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

    5. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？

    答：丙公司与丁公司订立的合同效力未定。因为丙公司并未取得货物的所有权，在这种情况下，其与丁公司签订的买卖合同属于无权处分行为，效力未定。本题考出卖他人之物的效力。乙丙公司约定了所有权保留条款，根据《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”该条款应得到支持。又根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”丙丁之间的买卖合同效力未定。

    （2003年）

    三、（本题7分）

    案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

    问题：

    1.张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

    2.张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？

    3.张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？

    4.张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？

    5.张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？

    6.张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？

    答案：

    1、因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系（1分）。

    2、应当由女子偿付（1分），因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。（1分）

    3、能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用（1分）。

    4、由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理（1分）。

    5、不能。因为无因管理是无偿性的（1分）。

    6、不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成（1分）。

    解题思路：

    1.《民法通则》第93条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”无因管理在管理人与被管理人（本人）之间产生无因管理之债的法律关系。张某为了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，将女子救回，符合无因管理的要件。

    2.《民法通则》第93条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这些必要费用从理论上分析包括三项：1.偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。2.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。3.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。

    3.同上题，此题中的费用属于第一项的费用。

    4.同上题，此题中的费用属于第二项的费用。如果从合同的相对性角度分析，鉴于是张某向服务员借钱，当然应当由张某负担。

    5.法律规范无因管理的目的在于鼓励见义勇为的行为，因此民法理论认为，管理人不能要求本人支付报酬。因此结合本题，张某不能要求女子给付报酬。

    6.根据民法理论，管理人只有在故意或者重大过失造成本人损失的情况下承担损害赔偿责任。本题中张某系在紧急情况下作出的行为，主观上并无过错，因此不应赔偿。

    四、（本题11分）

    案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台 3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付 15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

    问题：

    1.如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

    2.丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？

    3.乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

    4.乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

    5.如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

    6.如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

    答案：

    1、应向乙公司主张违约责任（1分）。

    2、没有侵犯M软件的出租权（1分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（1分）。

    3、应以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层法院管辖。（1分）。

    4、乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。

    5、有权双倍索赔（1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（1分）。

    6、不能（1分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（1分）。

    解题思路：

    1.甲公司与乙公司之间的关系属于行纪法律关系，根据《合同法》第421条的规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此行纪人乙公司与第三人丙大学之间成立的买卖合同只是在双方当事人之间产生效力，所以丙大学应当向乙公司主张违约责任。

    2.《著作权法》第10条第7项：“　（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；”本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。

    3.《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行 债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。“题中正是约定由第三人代为履行，但是第三人丁公司并没有履行，仍应当由债务人丙大学承担违约责任。《民事诉讼法》25条规定合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本题中双方当事人约定”由起诉一方所在地法院管辖“实际上就是选择了原告住所地人民法院管辖，故乙公司提起诉讼应当以乙公司所在地的基层法院管辖。

    4.《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

    （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

    （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

    （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

    （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

    （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。“

    由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河” 商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当然是有权作为原告起诉的。而且独占许可的被许可人也是有权起诉的。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”因此甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权的行为，戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权的行为，李某可以起诉其违约行为。

    5.根据《民通意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《消费者权益保护法》第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。

    6.《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的 赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”法律教育网 http://www.chinalawedu.com

    （2004年）

    一、（本题15分）

    案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。

    2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。

    2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。

    问题：

    1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配？各自应分得多少？为什么？

    2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？

    3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？

    4.如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？

    5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？

    6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？

    答案：

    1.张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。

    2.有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。

    3.曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。

    4.不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。

    5.能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。

    6.不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。

    二、（本题12分）

    案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。

    问题：

    1.天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？

    2.全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？

    3.大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？

    4.如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？

    5.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？

    答案：

    1.能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。

    2.部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。

    3.应返还给天鹅公司。属于不当得利。

    4.应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。

    5.不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。

    三、（本题16分）

    案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。

    2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。

    基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。

    问题：

    1.甲公司的抵押行为是否有效？为什么？

    2.乙公司的成立是否有效？为什么？

    3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？

    4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元？为什么？

    5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？

    6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？

    答案：

    1.有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。

    2.有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。

    3.不能。股东在公司登记后，不得抽回投资。

    4.不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。

    5.不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。

    6.乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

    八、（本题25分）

    某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。

    请谈谈你对此事的看法。

    答题要求：

    1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；

    2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

    3.字数不少于500字。

    论述要点提示：

    （一）权利必须在合理限度内行使，不能以损害社会公共利益、牺牲他人的合法权益为代价，否则就是权利滥用。

    （二）热青年或已婚夫妇用自己的照片合成“未来孩子”的图像，是使用自己的肖像，是行使肖像权的表现。

    （三）本题中的侵权行为有以下几种：

    1.“喜悦家庭”侵害了明星的肖像权

    2.刊登追星族与明星照片合成“后代”照片的媒体侵害了明星的肖像权和名誉权

    3.根据民法通则第100条，侵犯肖像权须符合营利要件，那些使用明星照片的追星族，因为没有盈利目的，在法律上不符合对肖像权的侵权要件。但依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答的规则，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。所以，那些到处散布照片的追星族、主动或默许提供新闻材料者侵害了明星的名誉权。

    （四）因此，被侵权明星有权提起侵权之诉，被告是“喜悦家庭”和刊登追星族与明星照片合成“后代”照片的媒体以及到处散布照片的追星族、主动或默许提供新闻材料者。可以请求法院判令被告立即停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。