基本案情

　　李某是甲镇的国家机关工作人员，并于2001年在该镇参加房改，享受房改优惠2万余元。2001年底，李某调乙镇计划生育办公室工作，适值乙镇在搞房改。乙镇镇长问李某是否愿意在乙镇参加房改，李某在明知根据房改政策一个人只能参加一次房改，不能重复享受房改优惠的情况下，答应要在乙镇参加房改，并隐瞒了在甲镇已参加房改的事实。这样，李某又在乙镇参加房改，享受房改优惠2万余元。

　　对于李某的行为应当如何认定，我们在处理中有三种意见。

　　分歧意见

　　第一种意见认为，李某的行为构成贪污罪。理由是，李某是国家机关工作人员，在主观上有非法占有国有财产的故意，在客观方面利用职务上的便利实施了骗取国有财产2万余元的行为。

　　第二种意见认为，李某的行为属于民事上的不当得利行为。理由是，在本案中，李某虽然有非法占有国有财产的故意，但他并没有利用自己职务上的便利条件积极谋取，而是利用其他国家机关工作人员工作上的失职达到非法占有国有财产的，他在这一关系中是受体。

　　第三种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，李某为了达到非法占有国有财产的目的，隐瞒了自己已在甲镇参加房改的事实真相，又在乙镇参加房改，骗取国有财产2万余元。

　　评析意见

　　认定本案性质的关键是李某的行为是否是利用了职务上的便利。如果是利用了职务上的便利，就构成贪污罪；如果没有利用职务上的便利，就应以诈骗罪论处。

　　如何理解“职务”，根据《现代汉语词典》和《法学词典》的解释是：职位规定应该担任的工作。因此，“利用职务上的便利”应该是利用职位规定担任的工作上的便利，而不是工作以外的如身份等的便利条件。所以，法学理论界和实务部门对“利用职务上的便利”的通说是，指行为人利用自己职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、经管、经手和支配公共财物的便利条件，而不是指与行为人职权无关的一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况的便利，或者凭借其身份有进出某些单位、某些部门的方便条件。

　　在本案中，李某非法占有国有财产2万余元的行为所利用的是其身份，即他是国家机关工作人员，有参加房改分房的权利、资格；而不是利用其在管理计划生育工作，或者主管、经管、经手公共财产的工作中的便利条件。因此，李某的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，不构成贪污罪。本案中，李某以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取2万余元国有财产，数额较大，其行为构成诈骗罪。

　　本人同意第三种观点。

　　四川省泸州市纳溪区人民法院·田期富 兰平