[摘要]本文介绍了用法经济学原理分析公司法规定的意义及主要的经济学原理，指出对法律规则的意义、作用的判断，经济学分析主要着眼于效率和经济机制，与法学重视公平有所不同，但基于长期效果的分析其结论往往与法学家殊途同归。公司法强制性规定较多，经济学家认为利用企业理论中的控制权概念可以给予解释。本文对公司法中有关股东会和董事会的职责界定、公司中大小股东关系、对外投资限制等规则，利用经济学原理进行了分析，提出了可能的改进方向。

　　[关键词]公司法，法经济学，中国

　　[正文]

　　对公司法及有关法律的一些规定，大家有各种疑问：“公司法是否有必要具体明确股东会、董事会、总经理的职责？”“关联交易投票大股东应回避吗？”等等。经济学家也有疑问，并从经济学的角度，开始对公司法进行分析。走在前面的是美国学者。上世纪中叶美国开始了“法和经济学”（Low and Economics）的研究，许多法学家和经济学家进入这个领域，产生许多成果，出版学术杂志，其成果对法律的解释、制定产生了重大影响。

　　本文评介、讨论公司法的经济学分析理论；作为案例，讨论股东会和董事会关系规定；讨论如何处理股东利益冲突等几个问题；最后小结。

　　一、公司法的经济学分析理论

　　（一）经济学判断法律合理性的原则及与法学的初步比较

　　经济学家研究法律的方法，其一，是将法律视为外生变量，考察法对经济行为的影响，如考察税对经济行为的影响；其二，是根据法的目标，从经济学角度考察法的必要性和作用等。

　　本文主要用后一种方法进行有关讨论。

　　经济学家和法学家分析判断的原则及思维模式有所不同。一般认为法学家极重视公平和程序原则，经济学家判断分析法律合理性时则更关注效率、合理判断及“合同”三个基本原则。

　　效率原则：从静态到动态。经济学家判断公司法合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和经济剩余总产出最大化。经济学家亦重视公平原则，但较强调事前公平、机会公平。而法学家常常根据公正，特别是公平或平等原则考量公司法的规定。后来一些经济学家还强调应当考虑各种规定对长期效率，或者说动态效率的影响。

　　合理判断原则：从理性到有限理性。经济学家通常假定经济人有合理判断能力，即：（1）以自己能获得的信息为前提；（2）以自己利益最大化为目标；（3）有能力合理选择。由此推论是，强调自己对自己的决策和行为负责。但法学家看法往往不同，他们常质疑人的行为是否合理，因此法律中常有许多限制性规定。以后经济学家认识到当事人只有有限合理的决策能力，但并不认为因此在经济学上就有限制当事人的理由，因为限制也未必合理。

　　合同原则：重要性、不完备性和控制权。过去的经济学假定人们有合理判断能力，只要能明确产权关系，确保合同执行，一般任何交易都可以合同形式提供法律保障。但是法学家未必完全赞成这种看法，因为有显著不公正的合同，应允许司法介入，纠正存在的“不公正”。以后经济学认识到由于信息不对称、机会主义等多种原因合同难以完备，但合同不完备不等于公司法的强制性规定一定合理、有效率。经济学家发现要说明企业的内在关系，仅用当事人平等的合同概念不行，还必须引入控制权概念（详论见后）。

　　（二）效率和公正：有异有同，往往殊途同归

　　尽管学术原则或体系有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识，如企业给员工与绩效挂钩的工资合同，业绩不同，工资不同。有些问题的看法也未必相同。例1：一家公司收益很好，但大股东不分红，兼任管理者的大股东有高报酬，未任职的小股东得不到报酬。例2：公司以投资某项目为名招配股，资金到手后改作它用，效果未必好，但股东亦无办法。

　　对例1的问题，很多法学家认为这种结果不公正，有必要司法介入进行救济，可以决议显著不公正、公司资产不当流出、董事有故意损害责任等理由对是大股东的董事起诉。但一些经济学家反对司法介入，因为：（1）除非与社会一般惯例比较差异特别显著，法院未必能恰当判断是否报酬过高，从而干预和影响公司效率；（2）当事人应有判断能力。另一些经济学家根据“有限合理决策”和“合同不完备”理论，认为小股东未必有能力进行恰当决策，但结果的不公平将会影响小股东的积极性，因而亦会影响企业筹资及长远效率。例2情况在中国常见。问题是公司未必开始就有此动机。若开始就有此动机，可以认为董事对股东未尽忠实义务，但这很难证明；若开始无此动机，董事是“事后机会主义”，未必不好。无论是何种情况，经常这样都是使公司失去投资者信任，失去集资能力，丧失未来有价值的投资机会，从而失去效率。因此经济学根据长期动态效率观点，承认一定条件下保证事后公平的法规有意义。于是殊途同归，从长期结果看，经济学家的效率观点和法学家的公平观点往往能吻合一致。

　　经济学家的效率原则是目标判断原则，而“合理判断”、“合同重要”原则是强调通过经济人的合理判断和市场（合同）行为能够获得更优的资源配置效率。以后提出的动态效率、有限合理判断、公司控制权理论，是对三原则的发展，不是否定。如果能有效率，即使只能进行有限合理的判断，经济学家也未必会反对合同的合理性及意义。经济学家的效率原则与法学家强调程序公平和结果公平（包括事后公平）等原则有所不同。但一些更深入的研究表明，二者尽管可能确有不同之处，但其具体结论和结果亦可能相同或互补[1].

　　（三）用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架

　　公司法规定的公司决策分工体系是，股东会控制董事会人选和进行有限的重要决策，董事会进行经营决策，管理者进行日常决策。为什么公司法有这些规定，并且其中不少规定是强制性的？法学家由于公司法强制性规定较多，甚至有公司法到底是公法还是私法之争。一种解释是公司法既是组织法，又是行为法，涉及行为的不宜有强制性规定，涉及组织的因事关重大可有强制规定。

　　早期认为企业是黑箱，以后认为企业的存在是以存在信息不对称和长期交易关系为前提的，是对“市场”和“组织（企业）”根据交易费用选择的结果（科斯定理）。但这不能很好地说明为什么需要强制性的法律规定。因为市场上亦有信息不对称，有交易费用，市场交易仍可以长期持续。企业内即使存在信息不对称、合同不完备，亦可在不对称的范围内获得效率，合同亦应有效。信息不对称至少不是公司法应有强制法规存在的充分条件。

　　哈特强调企业不仅是要素合同的集合，而且需要有控制权。企业控制权，即委托人对其与代理人的合同及双方收益分配（剩余）的控制权，主要是对实质上不完备合同未约定部分有控制权。当企业合同不完备，以致影响企业业务时，控制权人可以调整合同，即可以解聘被委托人——企业经营者、管理者。控制权对解决信息不对称、合同不完备问题，降低代理成本，防止出现道德风险意义重大。控制权者亦是合同约定以外的企业剩余收益的获得者。最合适的企业控制者就是企业出资者，因为他是投资风险的最终承担者。

　　如果仅仅将公司法理解为当事人围绕公司财产权的合同集合，公司就只需要任意性的规定。由于合同合理性有限，司法判断合同的合理性也有难度，公司法的作用将很有限。

　　公司法要适应公司必需有控制权，并且控制权应给承担投资风险的股东，就必需有与控制权有关的强制性规定，如关于董事责任、股东和股东会权利的规定。这样的公司法才能从法律上保障公司控制权所有人的意志能够得以实施，有利于解决合同不完备问题。如果合同合理完备，法律的强制性规定作用不大。如果合同不完备，公司法就提供了解决合同不完备问题的手段。美国公司董事会权力来源，在理论上有股东授予和法律授予两种解释，但两种授予论都没能说明授权的经济关系制度基础和意义。现代企业理论对此给予了较有力的说明。

　　没有企业控制权理论，仅凭效率原则、合同不完备理论，不能解决公司法强制性规定存在意义的问题。因为：（1）合同不完备不等于无效率（如未按约出资未必一定影响公司经营），解决合同不完备亦有多种方法；（2）法不一定能改善效率，因为具体情况千差万别，法难一一对应，法的实施靠司法，法院或法官也很难判断效率问题。

　　公司法不仅有强制性规定，还有指导性、任意性规定。因此综合地看，公司法的经济学意义将体现在多个方面，如：（1）是公共品，所有当事人可以共享的思想产品和资源，（2）用法律标准形式降低合同成本，包括自愿的和强制性的合同的成本，（3）提供当事者交易的法律平台，有提升效率、强化激励（如对出资人的激励）功能。

　　二、公司权责分配：股东会和董事会

　　（一）对公司权责分配问题的经济分析

　　公司法有关公司权责分配的法律规定是影响公司治理状况的主要法律因素。股东会和董事会权责分配问题是各国公司法都关注的问题。

　　经济学可从不同角度分析公司权责分配，特别是股东会和董事会关系。属于企业理论范畴的委托代理、信息经济学理论是重要的经济学分析方法。根据该理论，委托人（股东）授权被委托人或代理人（董事、CEO）决策，并按约给代理人以合理的激励和监督，但由于存在代理成本，监督和激励都不容易，代理合同未必最佳；因此（1）股东要有最终控制权，（2）同时要充分授权和激励，（3）到底应如何授权和激励，则受多种因素的影响。

　　信息不对称的影响。由于经营者掌握更多的信息，充分授权有意义，但是由于存在“经营者利益最大化”问题，亦可能有“内部人控制”的副作用。解决问题的重要办法就是对有些重要问题，即使情报不充分，决策权责也要归股东。股东会应有的工具和主要手段是：（1）董事任命和报酬决定权；（2）信息报告和事后评价权；（3）法律责任，即明确董事和管理者的法律责任。

　　决策成本的影响。决策成本与知识、经验和时间都有关系。由于董事和高管人员是经营专家并且和现场密切结合，股东会决策时间更长且决策权主要根据股份而不是知识经验，因此必需有专业经验和知识、必需及时地经常地决策的事项，应让董事和经理决策。

　　对知识积累激励的影响。降低决策成本、提高效率需要知识。知识需要积累，特别是各企业的内外环境因素不同，更需要积累各种“专有知识”。知识积累是“学习经济”，是“边干边学”。因此，让董事会决策有利于知识积累，即使积累知识的授权和安排使董事可能倾向重点积累对已有用的知识，也能带来有益于公司的结果。但是不能提倡董事积累与公司无关的知识，如老总参加提升美术品鉴赏能力的学习。董事积累的知识最好要能传递给公司。

　　更复杂的决策机制。决策权的安排不是简单地将事权或给股东会，或给董事会。可以采取更复杂的安排，如董事会提出决议案，股东会做决议。董事会提决议案就要提供情报信息及有关的知识。但这样安排效率会降低，还存在事实上很难改变董事会决议的问题。如董事会决策了设备投资方案，股东会即使反对亦未必能变现状。这表明存在非可逆决策，董事会决策影响大。但由于股东会可根据事后责任和事前合同追究责任乃至处理，授予设备投资决策权未必不好。因此有区别的事后责任及报告制度对董事会决策会有强化约束的重大影响。

　　（二）公司法规定对股东会和董事会权力分配的作用及影响

　　1.公司法的规定：（1）股东会有决策权的分配权，但有某些限制。国外公司关于权力分配，除明确股东会必须有的权力（董事、人事、信息、收益分配等）外，允许股东会通过章程决定股东会应有权力及可否分给董事会。（2）法律规定与公司实际情况可能不尽相同，主要有两种情况，属任意规定的权力不同公司依法就可有不同安排，形式上授权给董事但通过内规和程序在一定条件下仍能让股东保持控制。

　　2.强制性规定。一是为保证股东握有控制权和保护其可能涉及的重大利益，二是为能向第三者提供标准和信息，如第三者根据“标准定义”能简单地理解公司董事的权责。这个第三者包括交易对手、潜在投资者、员工。强制性规定可能部分限制当事人的决策权，但它有向第三者提供信息的作用，社会效益大。只要规定合理，必要的强制性规定有益。

　　3.任意规定相当于提供参考标准。中国公司法有关规定中，何为强制性规定、何为任意规定不十分清楚。法律规定要股东会批准预算，在股权分散的情况下，既无意义，又使董事会可以推掉部分责任。任意规定，（1）等于提出了分配权力的参考标准，降低当事人合意决策的成本，当事人可以参考法律全部接收，亦可以部分接收或不接收；（2）公司当事人可更灵活，以适应不同的公司及当事人的要求。国外公司法中股东会法定强制性规定项比中国少（特别是针对宜由公司经营者决策的事），实际上是认可董事会拥有的情报和知识更多，授权其决策有利。

　　4.有补充董事和股东私人合同的意义。董事应聘是委托合同行为。但公司法有利于降低形成合同的成本；此外它从法律上使董事权利与董事责任更一致。如果合同规定股东会拥有公司经营决策的权力，董事的责任实际上就不明确。如果只有 “私人合同”，由于许多当事人法律知识不够，责权不对称问题发生的可能性亦大。

　　5.基于对股东会合理判断能力假设。股东会的法定权项重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必需明确的授权的原则一致；同时不限制章程增加股东会权力。

　　（三）对中国公司法有关规定的评论

　　公司法有关股东会和董事会权责的规定，有必要按强制性和任意性分类，可分为强制性、指导性和任意性，以适应不同公司在不同情况下的要求。对投资和预算的批准规定是董事会决策的事前控制规定，不宜成为一般公司股东会法定强制性的权责。批准重大营业转让则应成股东会的法定权力，但何为重大，则宜由公司章程或有关附则确定。公司应通过章程明确股东会、董事会、执行层（总经理等）的基本权责，可通过章程附则明确董事和执行层的具体职责。

　　三、对其他若干问题的讨论

　　（一）如何看待股东利益冲突问题l以上市公司为中心的讨论

　　股东特别是大小股东间的利益冲突处理问题，是公司法要处理的重要问题，亦是难点。在中国，上市公司“一股独大”带来淘空上市公司等各种问题。有些部门为此提出“三分开”等措施，但问题仍屡禁不止。国外也有“一股独大”问题，有不少家族、大机构控制上市公司，如日本上市子公司中的10—2O％，其大股东有1／4以上股权。因此，在探讨公司法如何处理大小股东关系的规定时，有必要对母子公司关系做些经济学分析。

　　母公司会吸尽子公司利益吗？存在这种可能。但吸收子公司利益未必无效率，关键在条件及结果。与非上市公司相比，在正常情况下母公司不会吸尽利益，因为这使上市无意义，对母公司通过上市子公司持续发展不利。但在中国由于历史和制度原因，问题可能较大。

　　母公司过多介入子公司经营可能导致资源配置低效率。这不是因为母子公司间有交易，而是因为（1）子公司因利益分配不确定，决策条件不稳，发展难规划、受影响，最终影响企业效率；（2）方针不一、不稳定导致信用成本上升，影响集团的资源配置效率。如果开始就明确上市子公司就是母公司订单的加工厂，无其他承诺，股东可接受，同时出相应价格。

　　大股东有“道德风险”问题，是中国有关防止措施落后，仍有必要出台相应举措，但出台规定应考虑经济学依据及管制成本。设计相应防止举措，可以出些硬规定，但按效率、信息透明化、强化责任、事后救济人手设计措施可能更有效。

　　引入“累积投票制度”可使代表小股东利益的董事进董事会，但至多只宜作为任意性规定，因为有可能出现公司与少数股东交易的问题。

　　一般的“大股东投票回避制度”使公司可能丧失集资功能，夸大小股东知识，导致资源配置低效率。关键是发展完善独立董事独立评估制度，明确其责任。这是因为独立董事有责任、有义务，能利用独立资源做独立评价，能有效率，而一般小股东无此能力。事实上国外上市公司的大股东投票回避制度是有严格限制的。

　　给少数股东更大的经营参与权，如要求与母公司交易必须经少数股东同意、向小股东公开信息。前项要求，比董事自我交易报告限制要求还严，后项要求有道理。

　　给少数股东以大股东收购股份请求权，即在大股东实施侵犯小股东的举措而不能对抗时，允许小股东要求大股东收购其所持股票。这是事后救济措施，有意义，甚至应允许在必要时通过司法介人支持小股东拥有此项权力，但仍有股票定价难的问题。

　　对显著不公平的股东会决议，股东、董事均可起诉要求取消股东大会决议。该方案是事后司法救济措施，既保证决策效率，又有对滥权者的威协作用，合适。

　　强调信息真实和公开，有意义，是最重要的措施。要更透明的公开关键信息：控制情况、交易数量（可包括交易利润）及和市场比较的情况。

　　母公司自主规制。引进美国的“避风港”制度；通过合同和母公司章程明示母子公司关系；对特殊问题明示有关承诺，如母子公司的项目有竞业关系时，母公司承诺承担损失赔偿责任，明确交易最低条件（一定条件下的收益率等）。

　　（二）现行的对外投资不超过50％的限制导致低效率和高管制成本

　　现在的限制规定存在很多问题：（1）该限制降低效率，不能适应企业多样化要求，逼迫企业加大资本成本；（2）诱使企业做假；（3）监督管制成本高。而主张维持现行规定的主要理由是：（1）股东担心经营者只经营壳公司；（2）债权人担心碰到皮包公司。

　　笔者认为取消限制有利企业发展，从经济学角度看：（1）要相信当事人，包括股东的判断能力；（2）有利于提升资本利用效率；（3）应从信息披露角度防止可能的弊端。还以采取法律和管理措施防止可能的问题，如强调大公司信息披露；引入法人格否认原则；引导债权人慎重交易；股东强化治理管理；股东通过母公司董事、监事对子公司加强监督，母公司监事或董事对子公司有调查权；实行合并报表和母公司报表共同报告制度；要求大公司独立审计；在子公司赢利但长期不分红的情况下，母公司股东可通过母公司要求子公司分红。

　　（三）实行更灵活的公司代表制度

　　目前的规定是董事长是公司惟一法人代表。问题是：（1）董事长是惟一法人代表，违反董事会负责原则，不利于发挥董事会作用；（2）一人代表公司效率低，公司代表是谁，是否一人，宜由董事会和投资者定；（3）很多董事长是兼的，承担法人责任过重；（4）对董事长的授权，仍有法律瑕疵，即公司可以被授权人越权承诺为由否认合同条款。从经济学角度看，惟一法定代表人规定不利于提升效率，不能解决公司内部混乱带来的代表混乱问题。

　　可以考虑允许公司设多个法人代表，同时通过董事会决议登记或公司提供的文件公开信息，以防误导他人。

　　（四）实行更灵活的资本制度有利于提高资本效率

　　资本制度包括资本注册、资本减资和回购、资本金调整时异议等制度。经济学家分析表明，美国的资本制度灵活，无明确注册资本下限限制，使公司一般能按投资机会成本是否等于边际股本成本判断投资可行性，这是其投资效率较高，即使资本金较少风险也小的重要原因。中国也应实行较灵活的资本制度。

　　四、结语：与改善商业、法律环境相结合，推进公司法的改善

　　中国公司法的许多问题既有法律原因，亦有中国商业、法律环境原因，因此要考虑现实约束，重视法律修改与中国现实条件的平衡。但是应按有利于创新和发展，有利于发挥市场机制的作用的原则修改公司法。要相信商人的智慧和学习能力。在修改法律同时应提倡诚信，加快商业、法律环境的改善进程。信用问题严重的主要原因是经验不足、信息没充分披露，过多的限制性规定既难监督又作用不大，反而加大成本，应当改正。可分类实施有关规定。如允许多法人代表规定可先推出，先普及知识和教育，缓1—2年再实施，以利各方面作相应准备。中外都有这样的法律经验。

　　[注释]

　　[1]见柳川范之，1999：“序论”中的归纳，转自三轮芳郎、柳川范之主编，1999：《公司法的经济学分析》，东京大学出版会。

　　国务院发展研究中心企业研究所·陈小洪