内容提要：李宁案对介绍成年男男自愿性行为的处罚提出了一系列重要的法理问题。对这一行为的处罚是明确与罪刑法定原则相冲突的；在比较法的视野里，从20世纪50年代起，各国早已将这类行为除罪化；不仅如此，许多国家还以立法的形式认可同性的婚姻。从我国刑事立法史上来看，从1980年代中叶开始，我国的刑法也早已将它作除罪化处理，新刑法取消流氓罪告诉我们，新刑法对这类行为没有处罚的意图。从立法学的角度来看，处罚男男自愿性行为也是不明智的。处罚成年人自愿男男性行为背后折射出来的观念值得法学界深思。

　　关键词：同性恋、罪刑法定、卖淫罪

　　据最近报载，法院相继对一些为男性介绍“同性朋友”的行为作出了有罪判决。起初并没有引起人们的重视，后来，南京的李宁夫妇因犯此类行为先捉后放，最后又在全国人大常委会专门委员会的干预下正式逮捕并被审判，这才引起人们的关注。这一案件涉及到对罪刑法定原则的理解与尊重、涉及到法律解释的规则、涉及到立法上对少数人的道德是否应当尊重，以及由此折射出的立法与司法理念等诸多法理上的问题。[1]

　　一、李宁案及其判决

　　李宁、沈莉瑶夫妇开办“正麒麟”演艺公司组织男青年向同性“卖淫”，2003年9月，南京警方将其刑事拘留，并申请检察机关批捕。检察机关经再三研究，认为惩罚此类行为刑法无明文规定，按“法无明文规定不为罪”原则，李宁等人应当无罪释放。随后公安机关即将李宁释放。江苏省政法委接到汇报后，决定由省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到江苏省高级人民法院的请示后向全国人大常委会作了汇报。全国人大常委会下属专门委员会听取报告后确定：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。不久，李宁等被捕。2004年2月6日上午，南京秦淮区法院对此案进行了不公开审理。2月17日下午公开宣判。判决称李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，罚金6万元。违法所得1500元予以收缴。[2]

　　在作出判决前，就有一些法学界人士对惩罚的正当性与必要性进行了申述。他们认为，刑法（358条）中组织他人“卖淫”的规定，并没有将“他人”限定为“妇女”，而且卖淫并不是特指异性之间的性交，而应理解为一切“性活动”。最高人民法院与最高人民检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要指女人，也包括男人。公安部曾于2001年作出批复，规定不特定的同性之间以金钱、财物、为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为。主张定罪的人的理由是追求“立法原意”。律师作了无罪辩护。有的学者2月7日接受采访时补充自己的观点，认为，“法律虽然没有具体说明同性卖淫，但也没有规定卖淫就是异性卖淫。”[3]

　　类似的案件不是第一次发生。2003年7月，上海市长宁区法院判处组织同性卖淫的王志明有期徒刑三年，并处罚金3000元。2004年1月12日，上海市法院一审判决介绍同性卖淫的邵某有期徒刑一年。2003年12月2日，那某等三人因涉嫌同性卖淫被长春市警方逮捕，案件正在审理。[4]

　　二、男男性行为与罪刑法定原则

　　罪刑法定原则是现代刑法三大原则之一，是现代刑法区别于古代刑法的首要原则，它的立足点是人权保护。我国现行刑法已经取消类推，明确规定了罪刑法定原则，刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这里的法律是指刑法典。对其他的法源，罪刑法定原则具有排除适用的效力，特别是排除行政命令、习惯的适用。应当指出，依据我国宪法规定，刑事立法权是全国人民代表大会的权力（第62条第3款）；复依据宪法第67条第三款的规定，刑法第3条的规定作为刑法基本原则，具有规范全国人大常委会修订、补充、解释刑法的效力，全国人大常委会在对刑法进行修改、部分补充、解释的时候，不得违反罪刑法定原则。对于男男性行为的刑法评价而言，罪刑法定原则就要求不能适用公安机关的文件。因为男男性行为涉及对刑法第358条的理解，所以罪刑法定原则的另一层规范意义也不可忘记：禁止扩张解释。

　　刑法第358条规定，“组织他人卖淫……处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对这一条文理解的关键是对“他人”的理解。“他人”是指女人还是指女人和男人？主张处罚男男性行为的人主张包括男人。其实无论在汉语中还是在刑事司法实践中，“他人”的含义是非常清楚的：只是女人。我们解释法律时要遵守三条规则，首先一条就是语词规则，就是只能按照日常用语的含义（除非法律有明文规定另有含义）来解释法律。不能跳过语词解释规则而追求所谓的“立法原意”。“他人”是卖淫的行为人，因此，对“他人”的理解取决于对“卖淫”的理解。据《汉语大词典》“卖淫”条，“卖淫指妇女出卖肉体”，这是对“卖淫”一词的权威解释。可见卖淫行为是女子所为，这在汉语中是没有疑问的。关于男同性恋，汉语中有“鸡奸”一词。我国刑法原本有惩罚鸡奸的规定，现行刑法已将它除罪化。从整体解释方法来看，既然男性的同性性行为已非罪化，刑法第358条的惩罚对象就不可能包括男性的同性性行为。

　　我们再来从我国的立法与司法实践来看卖淫是否包括男男性交易。1979年刑法第160条规定有流氓罪，治安管理处罚条例第19条第四款规定惩罚不够刑事处罚的流氓行为。据司法实践，其中的“流氓罪”和“流氓行为”均包括鸡奸。1984年最高人民法院和最高人民检察院关于当前办理流氓案中具体应用法律问题的若干问题的解答中对“其它流氓活动情节恶劣构成流氓罪”的解释包括“鸡奸幼童的，强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”。很明显，这一解答只处罚强制的和一方为幼童、少年的男男性行为，这一解释是在1979年刑法有流氓罪的条件下对成年男男自愿性行为的除罪化行为，是与国际潮流相一致的。1994年出版的《刑事法律适用手册――刑事办案551问》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编，人民法院出版社）中说，1984年法制工作委员会在回答大连市政法委员会关于“对鸡奸罪如何定罪处罚”的问题时说，对于这个问题在起草刑法中研究过，这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名，对这种行为一般可由行政处罚，情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。上述变化告诉我们，从1980年代开始，这里的“情节严重”，应该就是指上述1984年解释规定的情形，它是不包括成年男男自愿的性行为的。对男男性行为只处罚强迫行为及一方为未成年人的性行为这一举措表明，刑法对于男男性行为的态度已经发生了历史性的进步：从维护一定的道德走向人权的保护——保护被强迫者的人权与未成年人的人权。原来处罚男男性行为的刑法条文是流氓罪，且它已经刑法解释而排除对成年自愿的男男性行为的处罚，而在1997年新刑法中已经将流氓罪取消，这无疑表明现行刑法对男男性行为“无明文规定”。这一点也可以从我国长期没有处罚或很少处罚此类行为、只是在最近才有处罚此类行为的个案出现的实践中得到印证。1999年，笔者在江苏某城市开会时就曾见在电线杆等处到处张贴有提供男同性服务的广告，并未见有刑事处罚之事。这类行为虽然发生的概率不高，但以我国是一个13亿人口的大国来推论，可以推断有许多此类行为没有处罚。之所以没有处罚，是因为“法无明文规定”，是因为人们已经意识到法治与罪刑法定原则的重要。

　　三、比较法视野下的男男性行为

　　让我们跳开我国实在法的领域，进入一个人类广阔的法律时空中来看男男性行为的刑法评价。男同性恋行为虽然不多，但却是古今中外的普遍现象。以中国古代为例：晋厉公与胥童等人的同姓恋，栾盈与魏献子的同姓恋，晋候与程郑和同姓恋等等不乏其例。清纪昀《阅薇草堂笔记》甚至说“杂说恋童始于黄帝”，如此说成立，则自称炎黄子孙的中国人的大多数均有同性恋基因。20世纪，一个叫束有春的文人甚至论证了中国正直文人的始祖——屈原——为楚王之嬖，也就是说，屈原也有男同性恋之嫌。此说当然很难置信，因为嬖人的人格与正直的文人的人格实难相容。不过，好男风者在封建时代的文人墨客中并不鲜见则是不争的事实，其中以明代为最。男同性恋在史书中亦有载。《商书·伊讯》有“三风十衍”之说，“三风”之一有“乱风”，乱风之一是“比顽童”，此即男同性恋。《太平御览》引《周逸书》谓“美男破产，美女破居”，将男女美色同视为恶。今之“娼”字，在东汉许慎的《说文解字》里作“倡”，男女共指。[5]可见男同性恋在中国古代普遍存在且有时成为社会问题。男同性恋虽为道德所不容，却未见法律制裁。起码在明代，男同性恋（自愿）事实上并不违法，甚至在有些文人黑客中相互公开，并不避讳。明末清初的陈维崧就将他与男宠云朗的关系公开化。[6]将男同姓恋定为犯罪在中国不知始于何时。

　　就西方来说，同性恋也许比中国更多。传说法学界人人崇敬的古希腊大思想家就是同性恋者，据说一幅描述一群希腊人在神庙前的台阶上集会的经典油画就是描述的一个同性恋者聚会的场景。不过，《圣经》中对同性恋的否定起码证明了在古犹太社会有同性恋现象，而且是非法的。在中世纪，西方社会的同性恋为非法。这种情况在20世纪下半叶发生了变化。随着对少数人人权的重视与道德上的宽容主义的流行，对同性恋这类“没有被害人”的行为处罚失去了正当性。各国相继将同性恋行为除罪化，有代表性的是英国。[7]1957年英国发布关于同性恋的法律报告——沃尔夫顿报告（Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution）。该报告将道德行为分为私人道德行为和公共道德行。“不道德”的性行为如果经过成年的当事人的彼此同意，并且秘密地进行，而未对其它的无关的第三者造成伤害，亦即如果不是“不道德”的对外展示，则法律就不应干涉，所以，秘密进行的同性恋行为与“卖淫”是允许的，而公然展示的同性恋行为或当街拉客才是法律应当干涉的。1969年英国废除了处罚同性恋的法律。这可以看作是道德多元主义的胜利。美国则走得更远，他不但将同性性行为非罪化，并且在服兵役等问题上取消对同性恋倾向的人的限制。2000年4月25日，美国的佛蒙特州立法机关以79票赞成、68票反对通过法案，承认同性恋者的婚姻合法，同性恋者因此享受传统婚姻受到的保护，例如：伴侣中一人去世后另一人的权利，请假照顾患病的伴侣的权利，任一方生育所生的子女为双方的子女，双方可以联合报税等等。特别值得注意的是，类似这样的法律权利反而没有给异性同居而不结婚的男女。这是美国第一个制定这类法律的州。[8]不仅如此，在美国甚至连教会对这一问题也表示宽容：美国的新罕布什尔州的德勒姆市一名公开声明的同性恋者就任该州圣公会的主教。[9]加拿大安大略省高等法院于2002年7月12日作出裁决，同性恋者向政府申请结婚者，政府应当批准。这是加拿大首次裁决同性恋婚姻合法。[10]

　　大陆法系的德国在1990年代也对同性恋者的权利予以关注。早在1990年，德国绿党就首次在联邦议会中倡议就同性恋伴侣确立法规。2002年，联邦宪法法院认定，同性恋婚姻符合宪法精神。法院认为，至少在人生态度上，同性伙伴与普通婚姻大致相同。法院指出，同性婚姻也期待着婚姻的持久，相互之间的支持与关照，为对方负责。法庭引用2000年的一个科学研究，超过半数的同性伴侣明确希望拥有具有法律保护的关系。宪法法院的这项裁决使4万7千对德国同性恋伴侣得以享受普通婚姻的权利，特别是在家庭财产、收入和税负以及公务员法等方面。[11]

　　在我国的香港，同性恋行为也是合法的，同性恋者要求与异性恋者享有同等的性权利。香港同性恋组织“彩虹行动”的5名成员向“平等机会委员会”投诉，指控香港《刑事罪行条例》违反《性别歧视条例》。香港《刑事罪行条例》规定，两名男子性行为的合法年龄为21岁，任何一方未满21岁，双方都要负刑责。肛交者可处终身监禁，非肛交也会被视为“严重猥亵”，最高可判监禁两年。男女性行为，同意年龄为16岁，如女方未达年龄，男方最高刑期为5年。其中一名18岁的同性恋男子阿Tim坦言自己和别的男人上床,.他说，“为何16岁女性有性行为自主权，而我就不可以？”“彩虹行动”认为，划一男女性应答年龄是国际社会的主流。香港的上述刑事法律规定，是承袭了英国异常严厉的《男同性性行为刑事法》的规定。但是英国已在2000年修订该法，将之与异性性行为的应答年龄划一。非洲小国布吉纳法索在这方面的规定相差最大：异性性行为的性应答年龄为女13，男21，男男性行为的相关年龄是21岁。我国台湾则均为18岁。[12]香港平机会在2001年已就此规定向立法会提出意见，认为它违反香港《人权法案条例》。

　　四、立法学视野中的男男性行为

　　在对中外实在法领域关于男男性行为的规定作了概要描述以后，让我们进入应然法的领域：在立法上为什么不应当处罚男男性行为。这些理由可以概括为如下几点：

　　1、道德多元主义与男男性行为道德上的正当性

　　道德多元主义是现代道德原则之一，即承认人类多元道德的正当性，特别是承认少数人的道德存在的权利。[13]在刑事立法上，就产生了两个宽容程度不同的问题：一是所谓处罚“无被害人”行为的正当性问题，二是处罚同性恋行为是否构成道德上的歧视的问题。前者是对同性恋行为不赞成、但是是否应当“宽容”的问题，对一个无社会危害性的不道德行为的处罚是刑法的泛道德主义的恶劣表现。后者则站在更高的立足点上：不把同性恋行为看作有违道德的“性偏离”行为，而是少数人的“性偏向”，它与大众的异性恋的行为同样具有正当性。惩罚同性性行为是建立在大众的道德立场上的，维护的是大众的道德观念。用刑法来维护一种道德观念、而惩罚的道德观念又不存在明显的社会危害性，这本身构成对少数人的道德歧视。据此，处罚同性恋行为是一种道德上的歧视少数的行为，本身是不道德的。这就抽掉了处罚同性恋行为的伦理基础。这就是世界上各国先后放弃处罚同性恋行为、最后实现同性恋权利的伦理基础。我国在历史上就是以道德立国的国家，且特别看重性道德，我国的立法者在性道德问题上历来采取的是家长主义的立法观，在改革开放过后，这一立场才有所松动。

　　2、刑法谦抑原则的要求。谦抑原则要求不要以刑法解决所有的问题，刑法只对最严重的、非动用刑法不可的有害行为动用，因为“刑为凶器”，事关人的一辈子的幸福。以谦抑原则观之，即使男男性行为有社会危害性，一则因它发生的概率很低，二则因它没有被害人，因而“社会危害性”程度很低，对这样的行为不应当动用刑法这一严酷的手段。拿李宁案来说，一个人的行为没有对具体的人造成危害，仅仅因为道德上的理由而使他失去八年的自由，这有多大的合理性？且事实上对他的伤害远远不止八年的自由，由于刑法所具有的特别的“杀伤力”，很有可能就此毁了一个人的一生，这不能不说是残酷的。这也许正是第358条的法定刑是有期徒刑五年以上十年以下，而上海的两个案子虽然适用的是第358条，但处刑又明显低于法定刑的重要原因——法官下不了手。就李宁案来说，涉案人员有多人，目前处罚的只有一人；且既然是“卖淫”，就有“嫖娼”，也未见通常的处罚“嫖娼者”。[14]这都从一个侧面反应了法官将这一行为归入“卖淫”也是“于心不忍”的；同时也表明在人们的潜意识里，男男性行为与“卖淫”不是同一类事物。

　　3、从功利原则来看也是不妥当的。此类行为即使是恶的话，也是“小恶”，但是对它用刑所产生的痛苦却远远大于它所能制止的恶本身。以刑法第358条的五到十年的有期徒刑来对付一个没有受害人的，或没有真正意义上的社会危害性的行为，刑罚所带来的痛苦与它制止的“罪恶”所产生的“利”就明显不相称。用功利主义的标准来看，刑罚非但没有增加社会幸福总量，反而增加了社会痛苦总量，不具有正当性。

　　4、处罚自愿的男男性行为浪费宝贵的司法资源。司法资源是有限的，特别是在我们这样的发展中国家。俗话说，好钢要用在刀刃上，应当将有限的司法资源用于最迫切需要的地方。处罚男男性行为要消耗的司法资源起码包括：侦查、起诉、审判、关押所耗费的资源，特别是关押八年需要大量的人力物力。应当将这些宝贵的资源用到更迫切需要的地方去。例如：打击其他严重的危害人身与财产的犯罪，保护公民的人身安全与财产安全，打击贪墨犯罪，维持政府的形象与人民的利益等等。[15]

　　四、余论

　　李宁案发生后，媒体与法律界是一片喊打之声，判决出来以后，也几乎是众口一词地宣称它的意义。这告诉我们，这一案件的程序与它引发的社会反映本身比案件本身的结论更为重要。

　　首先，罪刑法定原则得不到起码的尊重。处罚“男男卖淫”与罪刑法定原则的冲突在法律人眼里应该是很明显的，只要翻翻中文工具书就可以了。在这一问题上的真正分歧不在于对实在法的理解，而在于两个不同的价值之间的权衡：处罚“男男卖淫”与维护罪刑法定原则。在这两个价值之间人们毫不犹豫地选择了前者，而对后者弃之如敝履。罪刑法定原则是现代刑法区别于古代刑法的一个标志性原则。它标志着在刑法领域中引入了全新的、处于主导地位的价值：人权保障，并由此而导致刑法根本精神的进化。在历史上，它不是首先出现在刑法里，而是首先出现在法国人权宣言里。因此，罪刑法定原则不仅仅是一项刑法原则，它首先是一项宪法原则，它的根在人权。关于这一点，只要查一查《公民权利和政治权利国际公约》就可以了。如果再想一想，对宪法原则的漠视其实是对宪法不尊重的一个表现，不尊重宪法又是法律没有权威这一中国社会痼疾的一部分。这对已经选定了建设社会主义法治国家的我们来说是不可小视的。

　　其次、刑事立法观念应当反思。平心而论，实际上作出这一判决的不是南京市秦维区法院，而是全国人大常委会专门委员会。因此这一判决实际上反映出的是立法者的观念。它反映出我国立法者的“除恶务尽”的习惯性思维，刑唯恐不密，罚唯恐不重。这从我国刑法长期保留类推、长期溯及既往、刑法的扩张解释、死刑太多、以及刑事诉讼法中长期存在有罪推定等等现象中等到充分印证，处罚“男男卖淫”在全国人大常委会专门委员会中的反映其实是这一习惯性思维的“习惯性反映”而已。相对照之下，国际社会的刑事立法思想早已发生了质的转变：从重惩罚犯罪到重人权保障。我们应当尽快实现刑事立法思想的现代化。

　　再其次，对司法权的尊重问题。我国现行法律对司法独立的规定存在缺陷，司法独立没有得到的应有的政治、经济与法律保障。但是更为严重的是即使实在法框架内的司法权威也没有得到应有的尊重。按照法律，人大的专门委员会只是处理内部事务的委员会，它无权发布对外有效力的决定，它要对这一案件进行干预应当在合法的形式下进行。依照立法法（2000年），全国人大常委会是我国的法律解释机关，全国人大常委会可以用法律解释这一形式来干预这一案件，[16]但是法律解释权是人大常委会的权力，而不是它的专门委员会的权力。以人大专门委员会来对法院的个案进行干预是没有法律依据的，对当事人来说也是不公平的。背后是将法院当作它的下属机构的习惯性思维与习惯性做法。令人遗憾的是，这一做法似乎已经成为风气，地方人大的主任会议也常常对法院发号施令。

　　最后，法学界也有反思的地方。见诸报端的法学理论对这一案件的处理似乎没有不同意见。笔者不想用自己的思维强加给别人，但是，法学界的反映确实是令人失望的。一个刑法学家认为“法律虽然没有具体说明同性卖淫，但也没有规定卖淫就是异性卖淫。”背后的逻辑是，因为法律没有明确指出A（异性卖淫），就可以推出法律包含了B（同性卖淫）。依此逻辑，如果法律没有明确指出“国家工作人员”是什么人，就可以把种地的、修路的甚至是乞讨的定为“国家工作人员”。这也是法学界的习惯性做法：只要上面说了什么，就来证明他的正确。法学研究给立法者与司法者提供的是“正反馈”信息，而不是“负反馈”信息。立法者与司法者从理论界需要获得的恰恰是“负反馈”信息，因为只有负反馈信息才有利于提高立法与司法行为的合法性与合理性程度。法律与法律理论的张力是法律进化的重要力量。提供负反馈信息是法学界的“言责”之所在。在这一点上，法学界是值得认真反思的：在许多重要的法律进化问题上，法学界不但没有起到推动作用，反而明显落后于法律实务界。在反右的时候，法学界对右派一片喊打之声；当年存在类推制度的时候，法学界纷纷论证它的伟大意义；当立法者准备修改刑法中的“反革命罪”的时候，刑法界的头面人物称这是“一个危险的选择”；当刑事诉讼法中实际上存在有罪推定的时候，我们法学家就以“实事求是”来搪塞，你能说他们连这些常识性的问题都不懂么？当然，这不是法学界的全部，但是却是法学界的主流。我们可以说“人非圣贤，孰能无过”，不过没有人作出反省却是值得认真反思的。

　　[1] 本文讨论的男男性行为仅指发生在成年男性之间的、自愿的性行为，对于强迫的、与未成年人的男男性行为不在本文讨论之列。

　　[2] 案件详情请见《同性卖淫该当何罪》，《扬子晚报》2004年2月6日报道。

　　[3] 参阅《南京首例组织同性卖淫案开庭，法律无明确条文？》，《扬子晚报》2004年2月7日报道。

　　[4]见《三起同性恋者卖淫案》《人民法院报》2004年2月7日第四版。

　　[5] 参阅矛锋《同性恋文学史》，汉忠文化事业股份有限公司，1996年版。

　　[6] 参阅苏淑芬《从陈维崧与云朗关系论清初士人男宠之好原因》《东吴中文学报》2001年5月号。

　　[7] 应当指出，对男同性恋行为的除罪化不等于将所有的男男性行为的除罪化。在西方的刑法里，通过将传统的强奸罪扩充为“任何强制的身体进入”而将强迫的男男性行为归入强奸罪。

　　[8]见《扬子晚报》2000年4月。

　　[9]参见《美国冒出同性恋主教》，据《今日早报》，2003年8月7日报道。

　　[10]据香港《星岛日报》2002年7月15日报道。

　　[11] 据香港《信报》2002年7月22日文。

　　[12]据香港《明报》2002年7月26日报道。

　　[13] 道德多元主义是一个复杂的论题，它与绝对的道德相对主义不同。绝对的道德相对主义是一种反道德的倾向。道德多元主义或“相对的”道德相对主义是一种道德的宽容精神。绝对的道德一元论是独断的，它带来道德的压迫，绝对的道德相对主义则带来道德退化的灾难。事实上，人类的道德是多元的，但是人类又存在某些统一的公共道德原则，它是人类社会存在的观念基础。但是，在个人道德方面，人类道德可以是多元的，性道德就是其中之一。

　　[14] 如果李宁的行为是组织他人“卖淫”，则汉语中的“嫖娼”两字也得“修改”成单人旁才行，不过这就回到了二千多年前的汉代，不知汉代可有单人旁的“嫖”字？

　　[15] 当然，自愿的男男性行为与这一行为的商业化还是有区别的；不过，如果自愿的男男性行为本身不具有可罚性，则这一行为的商业化如果不是绝对没有可罚性，起码它的可罚性是很低的。无论如何，在当代动用刑事手段是不具有正当性的。对于那些公开的拉客行为，可以用行政手段进行适当处罚，但是要立法，因为侵害性的行政行为的立法是不能溯及既往的。

　　[16] 对于本案，人大常委会如果用司法解释的方式来干预，也存在对罪刑法定原则的违反问题，不具有实质合法性，但在形式上是合法的。

　　原载于《法学》2005年第1期

　　周永坤