这一天还是来了。

　　2003年5月，孙志刚命殒异乡。三位法学博士愤然上书全国人大常委会，建议对国务院颁发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。

　　法学者的忧思很大程度上开启了中国法制进程又一个时代。

　　近期，诸中央媒体报道，全国人大常委会于5月成立了法规审查备案室。此工作室不仅负责法规备案，更重要的是审查下位法和上位法尤其是宪法的冲突和抵触。

　　全国人大常委会一位权威人士表示：“成立专门机构审查地方法规是否违宪，这在全国人大常委会历史上是首次。”

　　同时，北京大学法学教授姜明安等宪法专家认为，该机构的成立是我国启动违宪审查机制的一个信号，标志着我国最高权力机关对违宪违法的审查进入操作层面。

　　违宪审查，记者就此与西南政法大学宪法法研究室主任莫江平副教授进行了对话。

　　应运而生

　　记者（以下简称记）：作为一位宪法学者，你获此消息时有着怎样的第一反应？

　　莫江平（以下简称莫）：我是首先从你的电话里知道这一消息的，说实话我的第一反应是一个疑问：真的吗？尽管我们早就期望着违宪审查机构的建立，而且建立违宪审查机构将成为宪政之路的一个里程碑，但我觉得这似乎不是那么容易、那么快就能办成的一件事。后来我上网查到了这条消息，说的是全国人大常委会已成立“法规审查备案室”，这个法规审查备案室并不是严格意义上的违宪审查机构。

　　记：何为违宪审查？国外典型的违宪审查机制是怎样的？我国有没有违宪审查？

　　莫：违宪审查是国家建立的一种对法律、法规以及有关机关的公务行为是否违宪进行审查并作出裁决的制度。它是宪政国家必须建立的一种法律纠错机制。我们都知道宪法是国家的根本法，具有最高的权威和效力，但如果日常的立法活动或者政府的行政行为经常违反宪法，就会侵蚀宪法的效力，损害宪法的权威，如此，则宪法确立的原则得不到贯彻，公民的权利也得不到保障，宪政就只能是一个海市蜃楼般的幻影。比如已经被废止的《收容遣送办法》，就被普遍认为是一个严重损害公民人身自由权利的违宪的法规，它造成的耸人听闻的伤害如孙志刚事件人所共知。类似侵害公民权利的法律、法规肯定还有，也还可能继续出台，所以，违宪审查的重要性是不言而喻的。

　　根据各国的宪政实践，违宪审查机制大致上可以归纳为三种：一是由立法机关来行使违宪审查权，称为“立法机关审查制”。这种体制起源于英国；二是由普通司法机关———通常是最高法院———来行使违宪审查权，称为“普通司法机关审查制”。这种体制由美国首创，通常也称“司法审查制”，后被众多采用“三权分立”政体的国家效仿；三是由专门设立的机关———宪法法院、宪法委员会———来行使违宪审查权，称为“专门机关审查制”。奥地利在1920年首先设立“宪法法院”，“宪法委员会”则由法国1958年宪法创设。

　　至于我国有没有违宪审查的问题，目前学术界有不同意见。有的学者认为根本没有，有的学者认为有，但不够完善。实际上，凡是制定有宪法、真心追求宪政的国家，都存在一个保证宪法贯彻实施的问题，相应地都有一些保障措施的规定。因此，泛泛而言，差不多各国都有违宪审查制度。但这些天来媒体上专家们谈及违宪审查问题时通常都说世界上有70多个国家建立了违宪审查制度，这是从严格意义上讲的。如果从严格意义上讲，我同意我国还没有违宪审查制度的说法。

　　小荷露尖角

　　记：如果你认为“法规审查备案室”并不是严格意义上的违宪审查机构，那你对全国人大常委会成立这样一个机构作何评价？

　　莫：关于全国人大常委会成立“法规审查备案室”这一举措的评价，可大可小。从小处讲，不过是完善全国人大常委会工作的一个环节。为了说明这一点，不妨先看看2000年通过的《立法法》第90条的规定：

　　国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　显然，有审查权的机构是全国人大各专门委员会，而法条中两次提到的那个并不明确的常委会的“工作机构”如今浮出了水面，正是新成立的“法规审查备案室”。据悉，该机构现有编制20余人，隶属全国人大常委会法制工作委员会，所承担的职责是对那些“审查要求”和“审查建议”进行先期研究，确认是否进入启动程序，然后交由各专门委员会进行审查。

　　由此可见，成立“法规审查备案室”不过小事一桩。我留意了一下，很多媒体根本就没有报道此事，诸多网站里也难觅其踪。

　　往大处说，成立专门机构审查行政法规、地方法规等是否违法违宪，这在全国人大常委会历史上是破天荒的。正如有的专家指出的，该机构的成立是我国启动违宪审查机制的一个信号，表达出我国最高权力机关对违宪违法的审查进入操作层面。从这个角度看，该机构成立的意义非比寻常。长期以来，我们似乎有一副违宪审查的“架子”摆在那，但仅仅是个架子，几十年来从未宣布过哪一部法律法规违宪，我们似乎只需要一副“架子”就行了，所以并没有成立一个专司审查之职的机构。现在，这样一个专职机构成立了，尽管它还不是严格意义上的违宪审查机构，但“小荷已露尖尖角”。借用那个著名的“摸着石头过河”的说法，我们不再只是在河边逡巡，我们已经伸出了摸石头的“手”，“过河”是早晚的事。

　　“必然”的非寻常意义

　　这一天终究是要来的。尽管孙志刚已“垫付”了代价。

　　法学界看待这件事情是相当冷静的。他们认为，这是法制进程之必然。

　　其实，作为一名非“法律人”的旁人看来，全国人大常委会法规审查室的建立，也有着不同寻常的意义。

　　因为孙志刚的死，使中国的宪法审查提速，但人们仍然难以释怀：为何非得要以生命作价？

　　说实话，孙志刚的“惨”死，曾让很多人对法律精神发出了疑问：在法律的名义下，为何人的生命还是有可能被“草菅”？

　　尽管眼光“挑剔”的学者还认为，这还不是完全意义上的违宪审查机构。但在一名普通老百姓眼里，它仍然有着不同寻常的意义。

　　因为，至少，法规审查室的建立，使“宪法至上”的意识强烈地凸显出来；至少，它使地方或部门在制订法规时，脑子里多了一根弦。而根本在于，一种机制纠违的机制得已确立，使得违宪的审查不再“头痛医头，脚痛医脚”，从而变得制度化和经常化。

　　有了这么一种框架，夺了孙志刚性命的《收容条例》得以产生的几率小得多，而且即使得以诞生，寿命也不会长罢。

　　更重要的意义在于，法规审查室使法律的权威和尊严，在老百姓心里再次树立起来。

　　法律的威严不容置疑。

　　一夜春风常来

　　“法规审查备案室”是否来得有些晚了？法学者对此有着怎样的预期？记者同样就相关问题采访了莫江平副教授。

　　记者（以下简称记）：你又一次提到了孙志刚事件，是不是因为孙志刚的死而引发三位法学博士上书全国人大，才使得这个机构终于“浮出水面”？为什么非得要一些“非常事件”，才能促使一些“非常机构”面世？同其他法律存在滞后性一样，违宪审查这样一种机制的建立是否也存在着滞后性？

　　莫江平（以下简称莫）：美国总统林肯曾说一位小妇人写了一本书“引发了一场战争”，这位小妇人是比彻&#8226；斯托夫人，这本书叫《汤姆叔叔的小屋》。哲学里经常谈“必然性”和“偶然性”，我想，美国南方的蓄奴制是引发“南北战争”的“必然性”，而《汤姆叔叔的小屋》只是“偶然性”。同样的，“法规审查备案室”这么一个机构的设立，是中国逐步走向宪政的必然，而孙志刚之死以及引发的三位法学博士的上书也许只是“刚刚好经过”，当然我相信这一“偶然”事件确实给加快中国违宪审查步伐推了一把。

　　违宪审查机制建立的滞后性问题要历史地看，在宪法初创的早期，“滞后”是难免的，比如美国，1787年制定宪法的时候就没有考虑违宪审查的问题，1803年通过“马伯里诉麦迪逊”案件才确立了“司法审查体制”。而在今天，如果有哪一个国家新制定了宪法，同时却对违宪审查只字不提，恐怕就有问题了。

　　我们国家由于历史原因，违宪审查制度迟迟不能建立，“滞后”是显然的，是一种“已然”的事实状态，我们需要检讨其成因，以汲取教训和经验，但我认为我们不必过多纠缠于斯，要更多地关注未来。

　　记：任何法律都不得与宪法精神相抵触，但为何一些地方立法或行政命令仍与宪法屡屡冲突？是立法质量的原因？是司法或执法部门的“各自为政”？是“藐视”宪法的存在？抑或是其它原因？

　　莫：你罗列的这些原因都存在，我们可以通过各种努力减少它们，但恐怕难以根绝。有人说：法律就是制定来让人违反的。仔细琢磨一下，这话其实没有错。因为，只要有法律，就有人违法，同样，只要有宪法，就会存在违宪。我们不必害怕有违法、违宪的现象，我们忧虑的是有没有一种纠正违法、违宪的机制。如果有这样一种机制，违法、违宪的现象都能及时得到制止和纠正，那些所谓的“原因”之草虽然不见得就会日渐萎缩，但至少不会毫无节制地疯狂生长。否则它们真的可能变本加厉。

　　记：你对于我国违宪审查制度有着怎样的预期和设计？

　　莫：恐怕谁也难以给中国违宪审查制度划定一个确切的时间表。不久前我刚结束了在职法律硕士研究生的课程，我同学生们讨论到违宪审查制度的时候，有学生感叹违宪审查制度建立的艰难，甚至怀疑中国有没有可能建立。我一直是一个乐观主义者，我相信《列宁在1918》里的一句台词：“牛奶会有的，面包会有的，一切都会有的！”我还给学生打气说：“在中国，很多事情的发生往往是出人意料的，说不定，‘忽如一夜春风来，千树万树梨花开’！私营经济是这样，市场经济是这样，私有财产保护是这样，人权入宪也是这样。”

　　虽然对于“法规审查备案室”我们不能寄予太高的期望，但我认为可以这么说，中国的违宪审查制度已经“掀起你的盖头来”了。

　　关于我国违宪审查制度的具体设计，的确是一个需要高度政治谋略和精深法律学养方能探讨一二的问题，学者们也纷纷发表了不同的意见，归纳起来大致也就是前面提到的三种模式。我以为，专职化、独立性和权威性是违宪审查机关最基本的要求，因此，我觉得比较理想的模式是建立宪法法院。宪法法院模式的确如一些学者批评的那样，与我国现行的政治体制不太协调，理论上也显得缺乏支撑。不过我始终相信两点：第一，理论是灰色的，实践之树常青；第二，中国人有足够的智慧完成许多看似“不可能完成的任务”！

　　重庆晨报·颜明华