一、关于本书

　　这本书由美国的政治评论家肯尼思 F 沃伦于1982年完成，现在看到的是第三版。本书最初是写给公共行政管理的学生的，但对我们学习行政法的人也大有裨益。行政法必须紧密联系公共行政管理实践才能获得生命，而这正是法学院的学生比较生疏的，所以这本书就适当的为我们行政法的研习者补上了公共行政管理的一课。或许意义并非停留在这里，它给我们引入了两点思路，一是学习公法必须有比较开阔的视野，不应该划地为牢；二是，理论必须联系实际，行政法需要一种现实关怀，才不至于陷入一味的空谈之中。

　　本书的基本框架为：1、（第一章）介绍本书的分析方法和对行政法的初步理解；2、（第二章到第五章）全面展示了在美国政治体制中各种角色所处的位置以及相互的影响；3、（第六章到第十二章）结合美国的政治现实考察了行政法领域经常关注的几个基本问题，具体是行政法规和命令的制订，行政自由裁量行为，行政行为的司法审查以及如何寻求社会权利和个人权利的平衡。最后一章是综合运用本书系统方法对行政法与核能管制这个具体实例的讨论。

　　二、第一部分

　　1、 系统理论。

　　在这本书中，作者运用将行政法放在许多不同的有助于行政决定形成的环境压力中来理解的方式描述行政过程。通过具体的案例，结合插图向我们展示了，一个行政人员在作出一项具体的行政举措时，所必须面临的巨大挑战。并揭示出，生存是任何行政机关管理者关注的头等大事。运用系统分析方法能够遏制可能会对社会带来较大负面反弹所造成的不可预测的后果。就像考夫曼指出的那样，任何一个系统都由许多重要的互相独立的子系统组成，一个子系统的失败都不可避免地影响到其他子系统。肯尼思运用系统理论分析了公共行政人员和他们所处环境之间的基本关系，既有总体上的分析，也有具体到某个部门的环境分析。

　　对具体行政机关所处环境做一定程度上的分析，是非常有必要的。因为这样能够让我们行政法法律人能够和公共行政人员有基本的共识。有了基本的共识才可以进一步深入的讨论问题，而非南辕北辙。

　　2、 关于行政法。

　　虽然绝大多数的学者把行政法视为发展最快的、独立的领域，但还是有一些学者拒绝承认行政法已经从其他法律领域分离出来。因此，对行政法的定义忍让莫衷一是。但从广义的角度肯尼思揭示了行政法包括国家权力从立法机关转移到行政机关的方式，行政机关怎样行使行政权力，司法机关怎样审查行政机关的行政行为。

　　行政法强调正当程序，洛奇就认为“行政法的中心活动区域就是公正的行政程序。”在美国，可能90%以上的行政法都来源于普通法，普通法是多年来司法判决结果不断积累而成的法律部门，它属于判例法。但是这使得行政法难以理解。美国传统的三权分立模式的崩溃导致了被称为非民主的行政机关的行政权占据优势地位，与此同时，法院在拼命而又无益地企图让那些新的、巨大的行政机关承担民主责任。这样一种现实让行政法有了很多的发展空间。戴维斯认为美国行政法正进入发展的第四、第五阶段，人们把关注点集中到了非行政机关作出决定的程序的公正性、效率性和效力问题；关注规章的制订过程的技术性和民主性的融合，特别是近年来一些管制机关为了宣布它们是新政府管制部门的一员而过分依赖规章的制定程序。但内斯特认为美国已经经过了第五阶段，而进入第六阶段，即是对现代管制政府的随处可见的管制现象的反应。

　　三、第二部分

　　1、 系统中的行动者

　　行政机关的面目。

　　在典型的行政机关的环境中，有以下主要的政治行动者：（1）议会；（2）法院；（3）白宫；（4）被管制者；（5）其他政府机关；（6）媒体；（7）公众。其中行政机关占据主导地位，到1992年，被认为是传统的行政机关的工作人员为1800万，全部的文职劳动力11800万。通过选举产生的行政人员是极其少的。本质上，公共机关可以分为三个部门：（1）独立的管制机关；（2）半独立的管制机关；（3）行政（内阁）机关。行政人员行使管制权目的是促进社会福利和公共利益的提高，保护防止市场失灵和克服市场缺陷，还特别注意预防人们受到私人利益的侵蚀。四种常用的管制方法是：（1）许可证和授权许可；（2）比例设定和价格控制；（3）确定并实施公共利益标准；（4）行政处罚

　　发挥主要作用的行动者。

　　自1803年起，多数人认为，议会的权力相对弱化了。法院的司法审查是必须的，但是有不少问题，比如如果法院进入到整个行政行为的过程中审理行政决定，那么它将陷于泥潭。行政机关很少和总统有直接的联系，常常是大部分行政人员和白宫总统的职员有联系。总统对这些官僚机构组成的政府的“第四部门”的控制力是不十分确定的。即使总统设想增大他们呢的权力，但由于官僚机构的复杂和分裂，他并非能够完全控制官僚机构，而互相给予一定的压力。被管制者对行政机关的影响是比较大的。在美国已经形成这样一种常识，即那些被委托依据公共利益去管制一些特定工业的管制机关通常已经变成了这些企业的俘虏。

　　在一些并非重要的行动者中，其他政府机关的不合作会使另外一个行政机关感到不便，但是由于行政机关的内部自治力，没有合作也不可能对另外一个行政机关的生存产生致命的威胁。公众建议的力量有时候能够起到很大的作用，比如尼克松总统的弹劾就和民众支持率有关。但总体上讲，行政人员由于受到法律、政治关系的保护，很少受到公众建议的影响，并且公众往往不了解公共政策的问题也缺乏正确评估问题必要的概念性手段。通过种种调查显示，媒体在传递公众信息方面的作用被过分夸大。至于公共组织, 肯尼思指出，公民也意识到公共政策的制定者几乎在所有的情况下都完全而合法地忽略了来自公民的所有建议。

　　至于对行政体制的批评总的来说有这么几点：（1）行政系统未经法律许可（2）过于庞大、复杂和不可控制（3）效率低下和浪费严重（4）不人道（5）往往不支持“程序性正当程序”保护。不过肯尼思也指出应该正确看待各种批评，实际上，给他的感觉是，如果把所有事情考虑在内，那么可以说美国的公共服务系统一直以来为美国社会提供了很好的服务。然而，仍然存在很大的改进余地。

　　2、 行政权力的扩张对美国体制的冲击。

　　社会公众对政府管制看法的转变大大促进了管制的增长和行政权力的扩张。从20世纪30年代中期以来，法院在关于将立法权授权和再授权给行政机关的问题上，所采取的极度纵容的立场已经极度扩张了行政管制者的权力，并且超过了美国先驱们难以容忍的限度。现在的行政机关自己制定、执行并裁决它自己的政策，并且这些机关的政策常常具有显著的社会影响。尽管一个人或许在公共行政人员那里受到不公正待遇，但实际上不可能使得一个不胜任的或者不负责任的公务员被解雇。不同部门的公务员被一种所谓的价值体系很好的保护着。在反对官僚权力扩张上，行政首长任期制形成了。行政权的发展对美国的基本民主原则，立宪主义，权力共享，民众政府，个人主义，政治平等都产生了冲击。批评者称，《信息自由法》和详尽的《阳光法》，市民社会以及谴责官僚闭门决策的自由政治家，创立有效的特派员办公室的尝试，制定规则的告知和评论，甚至包括受资助公民实况报道等等措施，都没有打开官僚的大门。官僚政治已使得个人不可能保持个人原则。法治的原则迫使行政官员对所有人平等，偏袒即非法。但是，管制者不会总不偏心，事实上，他们总要偏袒某一方。弗里德曼评论说，给特定利益群体以优惠，通常会导致由代表特定行业的机构控制。

　　与行政权力的扩张对美国造成的巨大影响伴随的是对政府管制的争论。但可以估计的是，未来会有新的官僚体制的增长、在管制和更多的管制。它将带来商业共同体尤其是大企业和政府更加紧密的联系。

　　3、 对管制者的民主监督。

　　对管制者的民主监督由国会来完成，国会的监督包括；创设和组织的权力；控制行政部门预算的权力；调查行政部门活动的权力；立法监督权。国会通过了一系列的指导性立法来对行政机关加以监督。国会曾尝试将行政程序非政治化与职业化，于是在文官制度的改革上，1883年《彭德尔顿法》出台了，该法律的意图是确保政府的崇高目标——无偏私的执行它的法律。但也带来了一些问题，其中，最重要的问题是，指责功绩制侵犯了个人的宪法权利。在行政程序方面，国会通过了《行政程序法》，发挥了积极的作用，但仍然无法适用于大约90%的非正式的、自由裁量的行政行为。在以后的《信息自由法》等法，对行政程序法的完善作出了贡献。为了防止行政机关秘密制定重要的政策，《阳光法》出台了，从整体上讲它比较成功的促进了行政机关决策的民主和公开。

　　4、对行政人员的可能不正当干扰。

　　行政法的主要功能是在公共行政人员和有关个人、利益集团及其政治代表之间开通交流的渠道，相互影响。由于人天生是自私的动物，所以他们一有机会就很可能作出不诚实和惟利是图的行为。公务员可能利用职权给予私人特殊优惠而换取私利，或者利用政府中的职位攫取私利或为其亲友谋取私利的情况。所以利益冲突产生了。在卡特总统期间，《政府道德标准法》得到通过，这是政府控制利益冲突的一种尝试。行政命令也被用来设法提高政府服务中的道德标准。由于某些行政机关独特的行政管理地位，行政规章制定者就颁布了规章以组者其雇员之间的利益冲突。事实上，利益冲突法主要对政府雇员公然违法的情况有效。

　　在国会方面，它有权对行政机关加以必要和适当的干预，以使行政人员适应其需求，于是国会的权势兜售行为发生了。在这种兜售中，有一个灰色地带是利益集团对国会的控制可能使得立法机关的权势兜售行为通常达不到理想的代议民主制模式所设定的标准。某些时候为了实现其目标，立法者会滥用国会委员会的职权，故意使立法含糊、存在漏洞，滥用调查权骚扰和威胁行政人员，与行政人员进行不道德的、有时不合法的单方面接触以实现特定利益目标。

　　法院如何看待这种兜售行为呢？在过去的半个世纪里，法院并未曾判决在行政机关和它的创造者之间存在明显的权力分立。不过，在最近的一些时候，最高法院对权力分立原则作了相当严格的解释以防止国会侵入行政领域，这多少震惊了法律界。在哥伦比亚特区市民社团联合会诉沃尔普案中，联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法院裁定，立法机关可随意对行政官员施加强有力的说服性的政治压力——当然，不是非法压力——但是，行政管理机关在作出决定时，并不随便屈服于这些政治压力。联邦最高法院坚持认为，行政人员不得迫于政治势力的压力而必须根据相关事实作出决策。在其他方面，（1）法院认为宪法的演讲或辩论条款不得被用以保护非法的立法性势力兜售行为，尤其这种行为在功能不是立法行为而且在性质上是犯罪行为。（2）法院否认了忠诚宣誓的合宪性。（3）法院几到了剥夺公权的法案与溯及既往的法律，他们并不起规范的作用而是为了干预和惩处行政人员。

　　至于总统的任免权。虽然说总统拥有广泛的任命权，但是推定总统可以明目张胆地滥用其权力以公然损害行政过程是错误的。实际上，任命权是与国会共享的，因为国会创设某行政机构的权力暗含了其设定限制条件的权力。对参议员的礼貌往往起着限制总统灵活地任命他所希望的人员到不同行政机关任职的作用，尽管任命权还是准予总统改变官僚机构的观点。但总统是否可以任意罢免他任命的行政官员呢？在美国历史上重要的汉弗来案中，法院裁定，总统无正当理由不得罢免独立的管制委员会的委员。由于总统不能控制这些管制委员会，所以这些机关被称为无首脑的机关。汉弗来案的观点后来遭到了一些批判，如斯卡里亚大法官就抨击它创立了一个“无首脑的第四机关”，使得独立的“……行政机关较少对总统负责，因而，总统也较少对他们承担责任”。但尽管如此，汉弗来案仍然具有先例的作用。

　　四、第三部分

　　1、行政机关的立法权。

　　1946年《行政程序法》通过的时候，为回应公共利益中控制和规范行政行为的明显要求，个别行政机关通过普通法任意而无计划地规定了行政法的名称，这表明行政人员和法官在运用行政法术语上存在矛盾。但他们继续相互矛盾地使用一些术语，于是给局外人和自己造成了混乱。从这个意义上讲，行政官员和法院之间确实有必要进一步地沟通，这个问题在中国可能也是值得深思的。

　　由于行政官员可能运用法规制定权破坏国会法案的实施，所以行政机关的解释性法规要受到司法审查。但是立法性法规一般不会被法院解释或宣布无效。行政程序法承认了三种法规的制定：非正式（公告和评论法规的制定），正式（审判式听证法规的制定）和一种新的称为协商制定法规的法规制定方式。但是大多数人同意正式法规的制定程序在大多数制定法规的情况下并不是切实可行的。法院也仅仅是在特别法或者一般法律明确要求运用正式方式或者要求听证或者对个人的“财产”或者“自由”权益的裁决的情况下要求行政机关运用正式的法规制定程序。

　　法规的制定是存在着内在的民主问题的，因为法规的制定者不是选举产生，因此不对美国人民直接负责。在肯尼思看来，法规的制定不仅仅是执行立法者的意志，制定者被授予了令人畏惧的制定和执行对美国生活方式有深远影响的基本公共政策的权力，而国会却没有对向行政人员提供这种权力表现出任何不情愿。因此，参与是必要的。但现在的参与也是存在着问题的。乔韦尔概括道：行政机关可以运用法规制定程序给公众留下参与的印象；另一方面又仅仅是在形式上遵守民主仪式。而《行政程序法》规定了许多例外的情况，并且该法本身也不能运用所有的行政行为。

　　法规制定中的另一个问题是利益集团的影响。利益集团资金充足，结构稳定，并且有良好的游说组织，所以罗伯特很形象的说他们是武装了一副牙齿去咬行政法规的制定者。研究管理结构历史的学者指出。曾经满腔热情的管理机构负责人的热情不久已烟消云散，他们颁布的法规也就变得更少具有威胁性。在中国，对房地产和银行业的管制的不利是否也有可能有这些方面的情况呢？值得进一步的调查。

　　为了让法规的制定的情况相对的好些，学者们提出了三个建议，一是重视有效指导法规制定者的准则，改善不负责任的授权。二是限制组织内部的法规制定程序。三是改善议会、法院和公众使用的监督方法。有学者希望通过法律编纂来改善法规的民主性质。赖特法官要求法规的制定者必须保存足够的记录，尤其单方面的接触。总统也试图加强对法规制定的控制，虽然他们的努力并不总是成功的。

　　2、行政机关的司法角色

　　虽然一般人希望行政机关制定法规对社会加以管制（因为这种方式是面对未来——般的），但行政机关一般更愿意采取行政命令的方式（尽管这种方式的定位是过去——特别），因为这样更加简便。通过命令的发布，行政机关充当了司法机关的角色。但批评家们认为，命令应该被限制在其适用范围之内，它不能作为有法律溯及力的命令和将来生效的具有广泛意义上的法规使用。法院一般允许行政机关对每一个案件改变政策方针，但另一方面，法院为了保持行政机关的政策的稳定性，要求更加应该尊重通过法规制定程序产生的政策。

　　在行政机关的司法角色中，听证程序是很关键的一环。对行政听证和法院审理之间，谁对当事人的责任心更强，谁的同情心更大，这是有争议的。虽然《行政程序法》并没有要求行政机关像法院审理一样进行听政，但听证是越来越像法院审理了，要求发出通知、保存记录、提出证据、衡量证据和根据作出裁决。并且法院也开始考虑在某些情况下是否应该迫使行政机关在听证中提供付费律师。但听证也会给纳税人加重负担，并可能造成行政延误。

　　3、 行政机关的自由裁量权

　　自由裁量权的存在和发展受到很多人的警惕，因为它好象把行政人员放在法律之上了，这就为违背了法治的基本原则。因此，威廉皮特发表了他的不朽名言：“法律结束，专制开始。”不过，戴维斯不同意这一观点，他认为，法律结束的地方，正是运用自由裁量权的开始，并且当行政行为是要式的受到司法审查的时候，不争议的情形就很少发生。但戴维斯的观点似乎有点天真了，因为行政人员会自愿对自己的自由裁量权施加有效的限制吗？但显然对自由裁量权的控制是必要的。戴维斯列出了必要自由裁量权的理想界限和实际缺乏，并要求复审法院应该去推动行政人员运用其法规制定权限制自由裁量，并且特别通过公开的方式建构自由裁量权。但戴维斯也注意到了现实中可能存在的困难，比如他提到，一个恶劣的习惯是税务局在其每半年一次的附加报告中写道，未经公开的秘密裁决绝不会被用来作为先例处理其他案件，但它还是继续用他们处理案件。1976年曾经通过法律要求税务局的书面裁决要予以公开，以便公众查阅，但税务局显然是在抵触的。戴维斯认为，一致性是在任何政府中都非常可取的行政特征，因为它可以减少专断。

　　在法院和国会方面，近年来的情况并没有表明他们愿意采取行动来限制行政裁量的运用。自1935年以来，法院已经普遍承认：国会可以授予行政人员日益广泛的自由裁量权，而并不强迫国会附加有意义的标准。而国会实际上已经拒绝附加更富有意义的标准来引导行政行为。

　　由于传统的政治控制已经明显不能恰当控制行政裁量的运用，为了将行政裁量的实践保持在民主的安全限度之内，一些非传统的方法被提出来了。比如行政法院，监察专员，甚至告密制度。行政法院的职能分离和专门性显然是很有意义的，但问题是，一些人仍然热呢一个统一的法院体制有巨大价值，并且利益集团会破坏任命过程，行政法院的法官最终也可能开始以他们的意见来例行代替行政裁决，仅仅是因为他们可能感到他们有这样的“专业知识”。监察专员制度到20世纪90年代为止，在美国得到了很有限的实施，大部分都在州和地方一级。戴维斯曾指出，美国90%多的行政程序是秘密进行的。告密的事例确实有一些，如尼克松总统的法律顾问告密等。纳德指出更多告密的例子，说明致谢告密者通过告发他们合作的同事和老板，在近年来已经很好的服务于美国利益。他建议所有的公务员都应当运用纽伦堡规则，即是个人而非组织最后为阻止不争议负责，他提醒所有的内部官僚行政机关注意，“服从命令”的辩护根本上是有缺陷的，因为对每个组织都存在着更高的法律、更高的准则、更高的道德。国会用1989年的告密者保护法修正了1978年的《文官制度改革法》。这部修正案明显加大了对告密者的保护。以上非传统的方法的实施的确可能对控制自由裁量滥用起到作用，但也面临陈旧的指责：繁琐，对行政人员施加额外的负担，并且因此而延缓行政过程。

　　4、 对行政行为的司法审查。

　　4.1

　　至于法院的司法审查权，杰克逊总统指出，法官们一开始就意识到法院最大的力量在于：它有击败政府官员违法行为的权力；但法院最大的弱势是完全依靠另一政府部门的官员执行其判决。所以不合理和轻率的法院判决会很快降低法院的威信和权威影响。

　　尽管仍然有人认为法院不是真正的代表机关，不应允许法院宣布代表民众意愿的法律无效，但司法审查权已被绝大多数的人接受为一项合法的司法权。在法院的现代角色中，法院审理案件的数量日益增加。生活在一个已变得庞大而毫无人情味的社会之中，美国人流露出一种比以前更加夸张的好诉态度。在过去的一段时期，法院对愿意审理的案件种类非常挑剔。法院一般拒绝判决他们认为最好留给行政机构自由裁量的案件。在传统角色中，法院克制着不撤消行政行为，除非行政人员明显滥用自由裁量权，确实违反宪法、法律规定的公民权的正当程序或者作出完全不被支持的裁决。但有学者认为，司法审查已从诉讼程序有关的问题变为既与诉讼程序有关又与实质问题有关的问题。法院似乎变得能动起来，法官赖特认为，我们的职责就是保证在国会大厅中宣布的重要的立法目的没有在联邦官僚体制的巨大走廊中迷失方向。有学者认为，一个开放、积极的法院系统能产生更有代表性的决策，且司法决策比大多数的行政决策要公开，似乎更能对公众负责。司法能动主义带来了巨大的改变。比如在过去，许多法官认为除非国会特别指明行政行为可以审查，否则行政行为就不可审查，但现在更多的法官按照除非国会特别禁止司法审查，否则行政行为可以审查的推定履行职能。《行政程序法》第701条（a）项也规定了如果“法律禁止司法审查”或“行政行为依法交由行政机构自由裁量”那么行政行为就不可以审查。在很少的情况下，尽管国会禁止司法审查，但如果法院认为法律禁止审查具有某种拒绝给予人们宪法权利的效果，那么作为宪法主要解释者的司法系统无论如何都应该进行审查。

　　当事人获得司法审查的机会当然也是有限制的，法院要求他符合一定的资格，并且要求证实行政裁决已经造成或将使其受到损害。有时候，法院会判决行政机构既有优先管辖权又有专属管辖权，而不给以司法审查。关于资格的基本要素，斯卡里亚法官概括道：首先原告必须受到“事实侵害”，被侵害的权益是具体和列举的，是实际的或危急的。其次，在侵害和被控告的行为之间必须存在着偶然联系。最后，侵害必须是以私人的方式影响了原告。法院会要求当事人穷尽可得到的行政救济。如果法院认为争议还没有成熟，它会认为争议早熟并拒绝审查直到它成熟。

　　至于司法审查的范围，《行政程序法》706条有一定的规定，行政法学家和法院都哪些行为应该纳入司法审查也有一些比较一致的意见。出于对行政机构专门知识的尊重，大多数法院尽力限制审查范围，因而将大部分行政争议给行政人员自己解决，法官主要选择审查法律问题而避免审查事实问题，并且司法审查一般局限于正式行政行为。

　　如果行政人员不服从法院命令，法院会发出特定的令状（命令）。令状提供一种保护当事人免于行政损害的途径。虽然法院的法官可以采取强硬的政策对不服从的人判重刑，但这可能起到反作用。充满妒意地坚守其权力的另一政府部门不愿建立一个增加更多判例法机会的更大、更综合的司法体制。如果法院要在引导建设性的社会变革的过程中起推动作用，体制中的其他机构，包括政府机构必须互相合作并支持法院的判决。

　　4.2

　　对行政机关的司法审查可能面临的一个难题是政府及其行政人员的豁免问题。政府豁免原则基于中世纪国王不能为非的观念。应该指出，从技术上讲，政府豁免权原则不必然保护政府官员免予侵权责任诉讼，而只保护政府免予诉讼。根据普通法原则，个别公职人员因作为政府雇员而履行职责时所导致的侵权行为，应该被起诉。在政府行为和政府官员行为在实践中能否分离，不同法院有不同的观点。但是，总的说来，政府豁免原则一直被用来向个别工职人员提供绝对的豁免保护。虽然至少从20世纪30年代以来，改革者就企图废止这一原则，但是该原则却长期存在着，它的理由是：与其让责任之诉置社会于危险之中，不如使单独的个人承受苦难。但一揽子的豁免保护显然是不公正的。

　　目前，对于侵权责任之诉，政府只享受有限的豁免权，而其官员只享有有条件的豁免权。这一方面加重了政府财政上的负担以及公务员从事公务中的担心情绪。但另一方面，法院在使当事人提起诉讼变得容易的同时，也运用各种测试方法，让他们赢得诉讼变得极其困难。对政府和政府工作人员提起诉讼经常引用的条款是《美国法典》第42章第1983条。尽管法院对该条的引用也设置了一些障碍，但该条仍然被经常引用。因此州和地方当局希望国会通过立法减少他们在侵权行为法下所承担的责任。

　　5、 寻求社会权利和个体权利的平衡

　　问题提出的过程是这样的：决策者、复审法院以及立法者都应该承认这一事实，集体仅仅是抽象物，而只有个体才是真实具体的。行政法必须暗中致力于寻求个体公民权利和集体公民权利的实际平衡。目前，如考夫曼所言，所有为维护社会利益而采纳的新规定都有可能剥夺个体过多的权利，为了使不服从管理的认输降至很小部分，却让大部分人受苦，这样是不合理的。但我们如何寻求这种平衡呢？

　　肯尼思重点讨论了美国第四修正案和第五修正案的隐私保障方面的情况。主要是针对个人反对不合理的受查和扣押，以及个人免于自证其罪。开始有人认为这两个修正案的隐私保护只限于刑事领域，但法院很快把这些保护扩大到了其他方面。

　　在行政逮捕权和行政监禁权方面，由于第四修正案的限制，联邦调查局不能单独逮捕他人，但它通过和移民归化局的协同行动，使得这种逮捕得以实现。在埃布尔案中，法院认可了这种“标准”的移民归化局逮捕程序的合法性。尽管并非所有的下级法院都遵循埃布尔案的判例，但在埃布尔案3年后，在合众国诉阿尔瓦拉多案中，法院认可行政逮捕的合法性，移民当局甚至获得更大的权力。具体情节容许任何法律都许偶尔的合理范围内的例外，但这两个案件似乎走的太过火了。大法官道格拉斯就认为，这种狡猾的政府行为彻底挫败了第四修正案的高尚目的。

　　在行政检查权方面，麦肯锡曾把最高法院的判决分为三大类，并说明以下一些原则：政府官员在强迫对个人或公司进行检查之前必须先取得搜查令；商业公司已经在行政部门的密切监视下，这些商业机构不需要正常的令状要求也是合理的；令状要求的例外是合法的，假如已经存在充分的像搜查令一样保护隐私利益的行政保障。

　　关于“自证其罪”，在行政国家不断兴起的过程中个人反对“自证其罪”的权利在衰弱。尤其是20世纪30年代以来，情况更是这样。

　　在19世纪初期，行政权力受到严格限制，行政人员几乎没有违反第四修正案和第五修正案的隐私权利。当行政人员确有违反这些隐私保护规定时，法院通常很快就认定这些行政干预是对个人和私人企业的事务的一种侵犯。这是由于当是盛行法律形式主义。法律形式主义拥护这样一个基本观点：如果想保留民主自由，应该严格维护《人权宣言》的保障。到20世纪初之前，法律形式主义一直都是指导司法判决的主要哲学思想。

　　在20世纪，社会变得纷繁复杂，要求政府管理活动更加综合、全面、缜密，法院开始将法律现实主义哲学作为其司法活动的指导思想。法律现实主义似乎更能满足正露头角的行政政府的需要。现在多数法律思想家和政治思想家认为，如果宪法仍能留存，宪法问题必须采用不科班、更具灵活性和更具现实性的法律哲学思想。在《共和国》中，柏拉图认为，正义是绝对的、不可调和的、永存的。同样法律形式主义认为，调和隐私权利，不仅会破坏隐私权利，而且会破坏民主政府。法律现实主义则是基于一种实用主义意识，实质上采纳了亚里士多德关于道德相对主义的观点。他们坚持的观点是：在已知的情况下是正确的、合适的、道德的，可能在其他情况下是极其错误的。本杰明 卡多佐就认为，民主原则要在“生活本身”中能够生存下去。法律现实主义法官有偏袒社会福利的倾向，在正义范围内，更多的考虑社会成本，较少考虑个人成本。

　　五、读书之后

　　肯尼思通过这部宏篇巨著向人们展示了行政法在美国政治体制中运行的基本概况。在肯尼思的笔下，行政法显得如此鲜活与丰富，这让研习行政法的我们感到欣喜，同时对行政法在中国的未来发展也充满了乐观的期待。这是肯尼思最值得让我感谢的两个方面。

　　中国行政法在刚刚形成之际就面临着和西方一个共同的情况是：政府的公共服务涉及社会的方方面面，而我们很难在社会公共利益和个人私益之间确定一个很明确的界限。不少的中国法律人希望在这个界限的划定上作出更大的贡献，但问题是我们能够清楚的划定这个界限吗？我更愿意赞同有些东西你能够感知他，但并不能完全的说出它的形状。或许这个界限在语言上永远都是模糊的，并且某一条标准在某个时候是完全正确的，但到了另一个时候也许真的是完全错误的。因此我们的标准只是相对确定的，这让我想到了公法的变迁，想到了社会生活的并不整齐划一。这样，务实的美国人的诸多案例值得我们关注，并且作为大陆法系的法国，他们的行政法的主要原理也来自案例。是否在行政法中案例应该发挥主导作用呢？也许我们并不能贸然的下结论，但案例的价值在行政法中是极其重要的，现在我国法院一些比较典型的案例对我国行政法制的推动起到了很大的作用，并且偶尔还有破除法条崇拜的闪光之处。相信今后我们能做的将更多。再关注我们行政法内部的讨论，我们突然会发现有时候我们的讨论非常的枯燥，反复那几个老生常谈的词汇。为什么会这样？有一种感觉就是我们仿佛脱离了实践。为什么会这样？也许是我们太缺少实证的资料。似乎大多数学者都不愿意或者说是没有时间去做这些实证研究，这样我们看到的翻译的资料越来越多，而关于中国自身的有价值的实证资料却是少之又少。假如我们一直仅仅停留在虚无缥缈的讨论中，我们的行政法一百年以后将仍然停留在卢梭的年代！因此，在这个意义上，新一代的法律人可以做的贡献的空间是很大的。

　　在实践意义上，我们所面临的课题依然是政府管制的问题，当然它的内涵相比过去有了很大的进步。正如肯尼思所言，“管理人员是我们的社会问题的结果，不是原因”，所以，管理人员在许多时候是值得警惕的，但我们并不应该停留于此。从本质上讲，法律人和行政管理人员是不应该对立的，我们应该对行政管理人员的行政管理实践倾注更多的精力，这也是肯尼思带给我们的一个启发。法律人和行政管理人增进了解，才能达成共识。而我们实践中面临的许多问题恰恰是没有共识的结果。有了共识才更加有利于中国行政法制的发展。

　　北大法律信息网·袁华卿