现实生活中，没有从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的资格而缺乏与建设项目要求相适应的资质等级的施工单位，往往采取挂靠或者借用资质，而被挂靠或出借资质的建筑企业从中收取一定数额的“管理费”的形式承揽工程。由于这种情形产生的危害很多，如容易造成投机行为、建筑资质投入不足、建筑质量不合格等种种后果，因此，2004年，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条明确规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人取得的非法所得”。由于这里使用的是“可以”一词，法院在处理类似案件时往往采取的是可以收缴也可以不收缴的不确定态度，从而导致了审判实践中适用法律的混乱，也产生诸多后遗症。笔者在此试举一例说明：

　　例：无法定资质的A公司借用具有资质的B公司，约定B公司与C公司签订建筑承包合同，A公司是实际承建人，工程竣工后A向B支付工程款总额5%的管理费。之后，工程竣工验收合格，C向A支付了全部工程款。但B公司向A要求管理费时，A以出借资质系违法行为而拒绝给付。B诉至法院要求对方给付管理费。

　　弊端一：如果法院不予收缴，该非法所得只能判付给一方当事人。

　　法院在审理此类案件时比较容易确定该建筑承包合同无效，但由于以下原因殆于行使收缴非法所得的权力：一是非法所得界定比较困难：即出借资质的B公司虽因合同无效不能取得利润，但对于在该合同实施过程中实际支出的费用A公司仍应当支付，要将管理费中的非法所得与实际支出划分开来非常繁琐；二是法院认为行使收缴的权力多少有点类似行政机关的行政处罚行为，有悖于审判中立的原则。所以在实践中，法院真正行使收缴非法所得权力的情况很少，这就涉及到在不予收缴的情况下，这些非法所得怎么办？答案是只能判付给一方当事人，同时说明待查清哪些是非法所得之后再予以收缴。

　　弊端二：如果非法所得判给任一当事人，无异于助长违法行为。

　　在该案中，法院如果将该管理费判付给A或B，都会导致这样的推理：判给A所有，即承认A借用资质行为合法；判给B所有，即承认B出借资质行为合法。无论何种判决，都与立法的本意相悖。为了禁止建筑企业违法出借资质、违法挂靠的现象，《建筑法》第六十六条明确规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。如果法院对非法所得不予收缴而轻率地判付给任何一方当事人，都是承认这种借用资质的行为合法并且应当获得好处、利润。如此以来，实质是以合法形式助长了违法出借资质的行为，使此类情况日趋猖獗。

　　弊端三：如果法院不予收缴，行政部门如何实施行政处罚？

　　法院对违法所得不予收缴，还直接影响到行政部门无法进行行政执法。原因是法院已判决该款项A或B所有，则行政部门不能再予以收缴；二是哪些款项属非法所得没有确定，则按违法所得比例计算的罚款金额也无法确定等等。如果司法审判中对违法所得都不予确认和收缴，则行政执法就失去了存在的基础和可能。

　　针对上述情形，笔者认为法院应当在现实司法审判中，对待建筑企业出借资质产生的非法所得的态度由“可以收缴”变为“应当收缴”，对非法所得的基本表现形式如管理费的界定，可以根据1985年国务院《关于工程建设其他费用基础上划分暂行规定》认定：建设单位管理费指建设单位为进行建设基础上筹建、建设、联合试运转、验收合格等工作所发生的管理费用。包括工作人员的工资、工具附加费、劳保支出、差旅费、办公费等等。对辩称有实际支出的一方当事人，法院应要求其承担举证责任，在此基础上进行详细的核实和划分，如果双方均举证不能，就应当将该部分财产数额划为非法所得。另外，对应当收缴上交国库的非法所得不予收缴，实际上导致国有财产的流失，损害了公共利益。因此，对于建筑企业出借资质产生的非法所得，法院应当抛弃“可以”的暧昧态度，明确予以收缴；检察机关作为法律监督机关，对不予收缴而导致国家利益受损的情况应当以检察建议等形式予以监督。

四川省泸州市龙马潭区人民检察院·杨丽 熊联彬