一、概念

　　法律规避（evasion of law）是指当事人为了自己的利益，有计划地利用某国的国际私法规则，企图使其事实符合于该规则所定的连接根据，借以适用依该规则应适用的法律，而规避原应适用于其法律关系而对它不利的强行法规，就是国际私法上的法律规避。例如，1970年以前，意大利不认可离婚制度，不准离婚，但其邻近的法国只须合于法律规定，便准离婚。按照法国国际私法，离婚应适用当事人本国法。1970年以前，两个意大利男女，为了离婚，设法加入法国国籍以后，便在法国法院诉得准予离婚的判决。再如，按照法国国际私法，法律行为的方式，实用行为地法。两个法国人拟订立赠与合同。按照法国民法，赠与契约非经公证不生效力，而按照奥地利民法则无须公证。该两人就到奥地利订立赠与契约。上述情况都属于法律规避。法律规避有时发生在区际、人际的法律抵触之中。[1]

　　二、性质

　　关于法律规避的性质上，存在着“严格规则主义”和“无效主义”两种观点的对立。第一，“严格规则主义”的观点认为：法律规避行为产生的根源是连结因素的可选择性，也即冲突规范赋予了当事人选择法律的可能。而这一点也是一些认为国际私法中的法律规避行为应当被认定有效的学者的最基本的理由：既然法律赋予当事人这样一种可能，“那么，当事人为了达到自己的某一目的而选择某一法律时，即不应归咎当事人，如果要防止冲突规范被人利用就应该由立法者在冲突规范中有所规定”，“若将法律规避行视为违法行为，则使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。”第二，“无效主义”的观点认为：该观点则建立在“诈欺使一切归于无效”原则的基础上，认为法律如果被人以诈欺方法窃用，应该予以惩罚，对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认，这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点强调的是法律的正义价值，尤其是个别正义的要求，强调适用法律不能只是一个机械的过程，应根据具体案件的具体情况变通适用。

　　在学说上，关于法律规避是否应被认为是一个独立的问题，学者们分为两派：一派认为它是一个独立的问题，该学派认为国际私法上提出法律规避的目的在于维持各国国内法的强行性，与“公共秩序保留”的概念无关；当事人企图规避一个强行法规的正常适用，而将其法律关系连结于某一法律时，法院应使这种企图归于无效，而适用原应适用的强行法规。另一派则认为法律规避问题只是“公共秩序保留”问题的一部分，该派学者主张法律规避有损于内国的公共秩序时，应予以制裁，即不适用规避法律的当事人意欲适用的法律，而仍适用原应适用的强行法规。如果无损于内国的公共秩序，则不予制裁，即适用规避法律的当事人意欲适用的法律。[2]

　　三、构成要件

　　构成法律规避，必须具备下列要件：

　　第一，法律规避是当事人自己的行为所造成的。第二，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说当事人主观上有逃避某种法律规定的动机。第三，被规避的法律必须是按照法院地国冲突规范本应适用的那个实体法，而且是这个法律中的强制性规范。第四，法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的，如改变国籍、改变住所、改变行为地、改变物之所在地等等，并且这种行为，虽然实质上是非法的，但从表面上看来是合法的，而不是明显违法的行为。第五，法律规避必须是即遂的，即当事人所希望的那个实体法得到适用，当事人的目的已经得到。[3]

　　四、面临的挑战

　　国际私法学关于法律规避问题的传统理论受到来自逻辑和实践两个方面的严峻挑战，它已不能反映国际私法的立法和司法实际，在当今经济全球化背景下，甚至会阻碍跨法域的民事商事交流。1、该理论一方面认为法律规避是欺诈行为，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的，尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”的原则。2、人为地改变连结点来达到不受某一法律约束的目的，并不一定就是欺诈行为、逃法行为、违法行为。3、传统理论关于法律规避与公共秩序保留关系的观点在逻辑上很不清晰。4该理论不符合国际私法的立法和司法实际。5、至于传统国际私法理论关于法律规避构成条件的理论也存在问题。6、法律规避的传统理论也不能适应日益广泛、频繁和深入的跨法域民商事交往的需要。[4]

　　[1] 《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社，1984年版。

　　[2] 《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社，1984年版。

　　[3] 余先予：《冲突法》，法律出版社，法律出版社，1989年版

　　[4] 卢鹏：《法律规避与法律选择》，载《同济大学学报（社会科学版）》第13卷第4期

　　郑小敏