一、先决问题的概念

　　所谓先决问题（preliminary question），又称附带问题（incidental problem），它是主要问题（principal question）的对称。国际私法上的先决问题，系指在国际私法中的一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。[1]例如，一个住所在希腊的希腊男子甲死亡，遗有动产在英国。英国法院受理其动产继承案件。按照英国国际私法，动产继承适用被继承人住所地法，在本案为希腊民法。按照希腊民法，死者的未亡配偶有继承其夫所遗留动产的三分之一的权利。设乙女（也是希腊人）以甲妻的身份主张继承权，而其他继承人否认其甲妻的身份。在这种情况下，英国法院为了解决乙是否有权继承问题（主要问题），必须先确定解决甲乙之间曾否有法律上有效的婚姻存在的问题。这个问题就是先决问题。[2]

　　二、先决问题的条件

　　构成一项单独考虑其准据法的先决问题，应具备下属条件：

　　第一，主要问题依法院地国法的冲突规范必须以外国法作为准据法。[3]只有在这种情况下，才需要考虑是依法院地国冲突规范确定先决问题的准据法，还是依主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。否则，有关问题的准据法都依法院地法冲突规范确定，而无需考虑其他国家冲突规范的规定。[4]

　　第二，该先决问题本身含有涉外因素，具有相对独立性，可以作为单独一项争议向法院提出，并另有冲突规范适用之。[5]如果某一问题不具有独立性，则不构成国际私法中的先决问题。比如，在合同关系中，合同的形式是否有效、当事人有无缔约能力、合同内容是否合法等，都只不过是合同关系的不同方面，而并不是独立于该合同之外的问题，因此，法院只依本国冲突规范确定这些问题的准据法，而不可能考虑以外国冲突规范确定这些问题的准据法。[6]

　　第三，在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。如果两国的法律相同，也就没有必要讨论先决条件的必要了，因为不管适用法院地国的冲突规范还是适用主要问题准据法所属国的冲突规范，其结果都是一样的。因此，第三个条件为实质要件。[7]

　　三、关于先决问题的准据法先决问题在涉外民商事案件中具有独立性，故需要单独考虑其准据法，而且准据法的选择直接影响主要问题的解决。但是学者们对依据什么法律解决先决问题有很大分歧，主要有：

　　1，准据法地说。该说认为，先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配。其理由是，先决问题和主要问题是两个互相联系的问题，在确定先决问题的准据法时，不应该把两个本有联系的问题人为地割裂开来。[8]从英国、加拿大、美国和澳大利亚等普通法系国家的司法实践来看，在大多数情况下，先决问题的准据法为支配主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的准据法。

　　2，法院地法说。该说主张依法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法。这种观点所依据的理由是：先决问题虽然影响到主要问题的处理，但是，先决问题本身是一个独立问题，法院地国立法中既然有调整这一问题的冲突规范，法院便应当按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法。[9]另外，该说认为先决问题所包含的婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义，与法院地关系更为密切。1979年美洲国家国际私法特别会议通过的《关于国际私法一般规则的公约》第8条就采用了这种方法。[10]我国国际私法学会提出的《中华人民共和国国际私法示范法》中，第十五条（先决问题）认为：“国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖于另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照民商事关系的性质加以决定。”在该条的说明中指出，“本条规定，先决问题依其所涉及的民商事关系的性质来确定。当然，这里是指根据法院地国的冲突规范来加以确定。”[11]

　　3，折衷说。该说主张根据案件的不同情况，分别采取不同的解决方法。日本学者桑田三郎在介绍关于先决问题的最近学说时指出，随着国际私法理论现实主义倾向的发展，任何一个学派都在“避免根据单方面的立场来进行划一的解决”，而是“根据情况谋求个别的解决，即看某一先决问题究竟同法院地法还是同本问题（即主要问题）准据法关系更为密切，换句话说，就是看该先决问题的中心究竟偏于哪个方面。”[12]按照这一观点，当先决问题与法院地国关系密切时，应依法院地国冲突规范决定先决问题的准据法；当先决问题与主要问题住努法所属国关系更为密切时，则以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。

　　[1] 黄进主编：《国际私法》（司法部九五规划教材），法律出版社，1999年版，第298页

　　[2] 《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社，1984年版，第634页

　　[3] 莫里斯著，李东来等译：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司，1990年版，第491页

　　[4] 赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社，1999年版，第82页

　　[5] 莫里斯著，李东来等译：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司，1990年版，第491页

　　[6] 赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社，1999年版，第82页

　　[7] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年版，第192页

　　[8] 黄进主编：《国际私法》（司法部九五规划教材），法律出版社，1999年版，第299页

　　[9] 赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社，1999年版，第82页

　　[10] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年版，第193页

　　[11] 中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版，第95-96页

　　[12] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》（中译本），世界知识出版社，1985年版，第280页

　　郑小敏