四

　　据《唐律疏议》中154条家族主义法内容分析，其在法律中的适用主要体现在以下几个方面：

　　第一、亲属相犯方面。这是唐律家族主义法的最主要内容，在81条服叙法及154条家族主义法中均约占半数条文，主要集中在斗讼、贼盗两篇中。这是与南北朝以来亲属相犯条文的增加趋势相适应的，说明家族主义法与“准五服制罪”的重心已从亲属株连转向亲属相犯，国家与宗族的关系已由基本对抗转向基本协调。

　　第二、《唐律疏议》中有关亲属之间相互侵犯的处罚原则，一般来说，卑幼侵犯尊长，服叙越近处罚越重；相反，尊长侵犯卑幼，则服叙越近处罚越轻。如《斗讼律》规定：凡人以手足殴人未伤，笞四十；殴缌麻兄姊则杖一百，殴小功兄姊加一等为徙一年，殴大功兄弟再加一等为徙一年半，殴期亲兄姊（同父兄姊）则为徙两年半；如殴尊属（长辈），则在兄姊的基础上再加一等，即殴缌麻尊属徙一年，殴小功尊属徙一年半，殴大功尊属徙二年，殴期亲尊属（如伯叔父母、姑）则徙三年；以上如殴伤，再各加一等。反之，尊长殴卑幼未伤不论罪，如折伤，伤缌麻卑幼减凡人（凡人折伤徙一年为杖一年，伤小功卑幼再减一等为杖九十，伤大功卑幼又减一等为杖八十。）仅举此一例也可见卑幼侵犯尊长，尊与幼也是有区别的，而尊长侵犯卑幼，卑与幼则无区别。

　　从《唐律疏议》看，一般亲属之间相互侵犯的案件，均论尊长卑幼而量刑有别。但在以下两种情况下，亲属相犯的处罚只论服叙而不论尊卑：一是亲属相奸不论尊卑，服叙越近处罚越重。《杂律》规定：诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，或妻前夫之女及同母异父姊妹者，徙三年；强奸者，流二千里。诸奸祖父之兄弟妻及祖父之姊妹、父执堂兄弟妻继父制糖子民、己制糖姊妹、母之姊妹、兄弟妻（以上均为小功亲）、兄弟子妻（服叙不明，明清为大功亲）者，流二千里；强奸者，绞。诸奸伯叔母、姑、姊妹、兄弟侄女（以上均为期亲）、子妇（大功亲）、孙妇（缌麻亲）、父祖妾有子（缌麻亲）者，绞（子孙妇、父祖妾服叙虽轻而伦理上重，故与期亲同论）。二是亲属相盗不论尊卑，服叙越近处罚越轻。《贼盗律》：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。”这是因为在以家族为本位的社会里，亲属之间被认为有互济的义务。

　　第二，亲属特权方面。此在家族主义法中的比例占据第二位，约10%左右，主要见于《名例律》。《唐律疏议》中的亲属特权大致包括两部分：

　　一是“荫亲”制，即犯罪者由于和皇室及贵族官僚有亲属关系而得以减免刑罚。如《名例律》规定皇帝之袒免以上亲、太皇太后（皇帝祖母）、皇太后（皇帝母）之缌麻以上亲，皇后之小功以上亲（据“疏议”解释，这里的袒免以上、缌麻以上，小功以上均指本宗亲属，不包括外亲与妻妾）犯罪均享有议的特权。即犯死罪者，主审官不得擅自定罪，而须将其所犯应死之罪状及应议之理由，先奏请议，都堂（座）依诏令集议后，再奏请皇帝裁定。皇太子妃大功以上亲、八议者（指亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种有特殊身份之人，上述皇帝、太皇太后、皇太后、皇后之亲属即八议中之“议亲”之人）之期亲以上及笋、子孙妇（以上也仅指本宗亲属）可享有“情”的特权。即犯死罪者，主审官吏定罪后连同应请之理由，奏请皇帝裁定，但不必经都堂集议。

　　二是“亲属相隐”制，即藏匿犯罪亲属者依法可免除或减轻刑事责任。如《名例律》规定，凡是打工以上亲属及某些虽大功以上亲属及某些虽大功以下但关系亲密者（外祖父母、外孙、孙傅、夫之兄弟、兄弟妻、同财共居者），有罪相互隐匿可不负刑事责任；凡小功、缌麻亲有罪相互隐匿、较凡人隐匿罪减三等处罚。但若所隐匿之罪犯所犯为“十恶”中之谋反、谋大逆、谋叛罪，则不得适用“亲属相隐”制。

　　第三、亲属株连方面。这方面的条文在家族主义法中的比例已从南北朝以前的第一位降至《唐律疏议》中的第三位。约占8%，主要见于《贼盗律》。而且所株连之亲属法律上为谨慎起见，几乎都不以服叙等级笼统划分，而是标出每一具体受株连的亲属称谓，因此这方面的条文几乎都归入家族主义法而不归入服叙法的范畴。所谓亲属株连，也称亲属缘坐，即自身并未犯罪，只因与犯罪者有某种亲属关系而牵连受到处罚。大致犯罪者罪情越重则牵连越广，被牵连者与犯罪者服叙越近则处罚越重。《唐律疏议》中规定应株连亲属的犯罪种类并不多，包括谋反、谋大逆、谋叛、杀一家非死罪者三人及肢解人。造畜蛊毒等，可以说是历代法律中涉及的株连的犯罪罪名最少者。如强盗罪，《宋书》及《通典》所记南朝宋时之“制”：凡劫、身斩刑，家人弃市，同籍期亲补兵。而《唐律疏议》中强盗得财十锭以上或同时杀伤人才处以死刑，且都不牵连亲属。再从亲属株连的范围看，唐以前株连涉及三族、五族，而《唐律疏议》中株连范围最广的谋反及谋大逆涉及范围为本宗直系亲属籍期亲，《贼盗律》规定：“诸谋反及谋大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田财并没官，男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”其中株连亲属中处以死刑的仅父亲及十六岁以上的儿子，也是封建历代中亲属株连死刑范围最小者。因此无论从亲属株连的犯罪种类及范围看，《唐律疏议》都是封建法律中之最宽平者，后世封建律学家称《唐律疏议》“得古今之平”，亲属株连上的宽平市主要的理由之一。

　　第四，亲属婚姻方面。这方面的条文在《唐律疏议》家族主义法中约占7%，主要是见于《户婚律》。古代法律对亲属婚姻全面禁止，《唐律疏议》亦然。如《户婚律》规定：“诸同姓为婚者，各徙三年。缌麻以上，以奸论。若外姻有服属而尊卑共为婚姻，及娶同母异父姊妹，若妻前夫之女者亦各以奸论。其父母之姑、舅、两姨姊妹及姨若堂姨、母之姑、堂姑，己之堂姨及再从姨、堂外甥女，女婿姊妹，并不得为婚姻，违者各杖一百；缌麻及舅甥妻，徙一年；小功以上，以奸论。妾各减二等。并离之。”《唐律疏议》中关于亲属婚姻的禁止，大致可以归纳为（1）、同宗共姓不得为婚，其中缌麻亲以上为婚以奸罪论。（2）、禁止与外亲或妻妾中不同辈者为亲，其中缌麻以上（外祖父母、舅、姨、岳母）以奸罪论。但同辈者为婚不禁，即外亲中允许与姑表、舅表、姨表兄弟姊妹为婚（通称“中表婚姻”），妻亲中允许与妻之姊妹为婚。（3）、凡曾为袒免以上亲之妻者，不论尊卑，均禁止为婚。凡曾为袒免亲之妻者，不论尊卑，均禁止为婚，其中小功以上以奸罪论。即已婚女子在丈夫死后或被丈夫休出后，不得改嫁丈夫五服亲内，之任何其它男女，否则有违人伦。（4）某些五服外之特殊亲属也不得为婚。或因血缘近，如同母异父姊妹；或因辈分别，如妻前夫之女，女婿之姊妹。

　　亲属婚姻方面的家族主义法条文，除以上所述婚姻禁止外，还涉及婚姻条件、离婚条件与限制、妻妾名分、居丧嫁娶禁止、夫丧守志强嫁禁止等内容。

　　第五，亲属杂坐方面。这方面的条文在《唐律》家族主义法中约占四分之一左右，其内容较杂，故统称之为“亲属杂坐”，这方面内容中，有两部分比较集中，其条文数约达亲属杂坐方面条文总数的三分之二：

　　一是亲属释解。包括（1）称谓释解。如第52条：“诸称‘期亲’者及称‘祖父母’者，曾、高同。称‘孙’者，曾、高同。嫡孙承祖，与父母同。……”（2）疏议例释。即律文中未涉及亲属，而在“疏议”举例说明中提到，也归入家族主义法（或服叙）法。如第165条“诸盗耕种公私田者……”疏议曰：“……若亲属相侵得罪，各依服记（即服叙），准亲属盗财物法，应减者节级减科。……”

　　二是比照亲属治罪，即其它社会关系比照亲属服叙定罪量刑。大体包括两种情况：（1）主奴关系比照，如《斗讼律》规定，部曲、奴婢殴主人之亲属，依照此亲属与主人之服叙远近定罪量刑，服叙越近处刑越重。如奴婢以他物殴伤主人之缌麻，徙一年半（量刑标准按等级制度，凡人殴伤杖九十，部曲殴伤良人加一等为一百，奴婢殴伤良人再加一等为徙一年，殴伤主人之缌麻亲又加一等为徙一年半）；殴伤主人之小功亲，加一等为徙二年；殴伤主人之期亲及外祖父母，则处斩刑，反之，如果良人杀伤亲属之部曲、奴婢，则依照良人与此亲属之间的服叙远近定罪量刑，服叙越近处刑越轻。如杀伤缌麻、小功亲的部曲、奴婢，减杀伤凡人部曲、奴婢，减二等处罚；杀伤大功亲的部曲、奴婢，减杀伤凡人部曲、奴婢，减三等处罚；。（3）僧道关系比照。据《名例律》，寺院、道观内弟子与师主相互侵犯，比照兄弟之子与伯叔父母的期亲尊卑关系处理。如《斗讼律》规定：“詈伯叔父母者，徙一年。”则弟子骂詈师主，也徙一年；也徙一年；又如《斗讼律》：“殴杀兄弟之子，徙三年。”则师主殴杀弟子，也徙三年。又据《名例律》，寺院、道观名下之部曲、奴婢有侵犯寺、观“三纲”（唐时寺院有上座、寺主、都维那、道观有上座、观主、监斋，称为“三纲”），比照侵犯主人之期亲论罪；反之，寺、观“三纲”侵犯部曲、奴婢，则比照主人之期亲身份处理。如部曲、奴婢殴“三纲”，处绞刑：“三纲”殴杀部曲，仅徙一年，杀奴婢，仅杖一百。部曲、奴婢侵犯其他道士、女官、僧人、女尼者，比照侵犯主人之缌麻亲论罪；反之，僧道侵犯部曲、奴婢，比照侵犯缌麻亲之部曲、奴婢论罪。但僧道、三纲、盗罪，同凡人论处。 处亲属释解语比照亲属制罪两种情况外，亲属杂坐方面还包括其他不能归并入以上亲属相犯，特权、株连、婚姻四个方面的特殊条文，如第24条的犯流配者亲属自愿从流问题，第26条的犯死罪者之上请留养亲问题，第27条的犯徙刑者家属无兼丁如何应役问题，第150条、154条脱户、私入道等家长独坐论罪问题，第260条亲属为人所杀而私和取财而不告者之处罚，等等，某些单属于家族主义法，某些兼属于家族主义法与服叙法。 可以说，刑法上的家族主义法及“准五服制罪”（即服叙法）原则在《唐律疏议》中已大致达到传统法律所要求的完善程度，五代、宋以后家族主义法之流变，主要体现在随着社会经济发展剂子包型家族的出现而不断增补的民事法规的适用中，容当另文论述。

　　法史网·丁凌华