一、 导论

　　在西方传统的社会结构中，存在着一个界限明确并形成了独立阶层的法律专家集团，包括法官、检察官以及律师等等。这一集团负有塑造法律制度的结构与类型的使命，并在很大程度上确定法律运作于其中的一般趋势，他们是社会通行的价值体系的体现者。2而这样的一个法律专家集团在缺乏法治根基的中国传统社会中，却无法寻找到完全类似的对应物。因此，当20世纪初的中国被迫引进西方的法院组织系统时，也就必须面对司法人才（主要是法官和检察官）的选拔的问题。作为对这一问题的回应，司法考试制度浮出了水面。

　　司法考试的实践始于清末立宪改革，迄于1949年中华人民共和国成立，期间历经南京临时政府、北洋政府和南京国民政府。虽然20世纪上半期，政府更迭不断，政治变动频繁，司法考试制度却保持着相对的稳定性和连续性，发挥其人才过滤器的功能，向当时的司法机关输送了大量的司法人才，为司法机构的运转提供了基本动力。

　　近代中国司法考试的动力是什么？为什么会采用司法考试的形式？历届政府对司法考试进行了怎样的设计和改进，在当时的中国社会中发挥了怎样的作用？这些问题都有待我们思考。而一个世纪前的探索，放在司法考试重新成为众所瞩目的焦点的今天，也许依然能够提供某些借鉴与启示。此即为本文所要探讨的目的所在。

　　二、 近代中国司法考试制度的动力

　　司法考试制度的产生是为了配合中国自清末起就开始实行的审判制度的改革。鸦片战争以后，清政府与列强签定了一系列丧权辱国的条约，割地赔款外，还丧失了司法主权。列强以司法现代化为了收回领事裁判权的条件，称“中国司法改组完善之时，各国在华领事裁判权，始行取消”。3为此，中国开始了艰难的司法改革之路。而现代化的司法组织要求司法专业人才与之相配套，由此，提出了进行司法考试的要求。因此，司法考试制度的发展与法院的设立有着莫大的关系。从具体的历史考察来看，也证明了这一点。1914年出于节省经费等原因，袁世凯废除了初级审判厅，由此各省纷纷撤废法院。4虽然1917年，先后颁布《暂行各县地方分庭组织法》及《县司法公署组织章程》，但是一方面地方法院廖若星辰，另一方面各县分庭也都借词不办，因此终北洋政府时代，全国兼理司法之县数恒在90%以上，第一审司法机关，仅设有少数地方法院。5而国民政府时期却大力扩充法院组织，仅1930年就将法院数扩充一倍有余，此后，又积极推行设立初级法院，虽因抗战爆发而搁置，但战后议决将全国各县应于三年内普设法院，又引发一个设立初级法院的高潮。而法院设立高潮之时即为司法考试频繁之时，国民政府时期的司法考试的频率要远远的高于北洋政府时期即是最好的证明。因此，正是司法机关的不断增设形成了对法官的大量需求，推动了司法官考试的发展。

　　此外，中国近代法律教育的不断发展也为司法官考试提供了的人才储备。清末，由于法制改革对法律人才的需求以及科举考试的废除，法政学堂蜂起，竟至于泛滥的地步，民国成立后，不得不对其进行整顿，对不符条件的私立法政学堂予以取缔。但即使如此，该时期法政学校与学生的数目都远高于同期其他科类的学生数目。国民政府时期，各大学及独立学院关于法律科之课程编制及指导研究，均由司法院监督，其教学质量不断提高。此外，我国近代还有大量人员官派或自费出国，学习法律。6正是近代法律教育为法律实践源源不断的提供法律人才，才使我国近代的司法改革包括司法考试制度的实现成为可能。

　　三、 司法人才选拔方式的选择

　　中国为何要采用司法考试的形式，当时是否还有其他的选择？这是我们必然会产生的疑问。最直接的答案，来自于对这一条规定的追根溯源。事实上，1909年的《法院编制法》是以日本19世纪末制定的《裁判所构成法》为蓝本的，两者在内容上有着多处重合。《法院编制法》第106条的源头应当是日本《裁判所构成法》第57条——“判事须经二次之竞争试验。”而日本的这条规定，虽然也是仿照德制，却非盲目照抄，而是思考与争论后的产物。日人齐藤十一郎记载了当时的情形：“或有以为采用判事检事，不宜用司法试补制，不宜据试而宜取从辩护士采用判事检事之法。因辩护士者，乃曾经与诉讼人有实际关系，其于实际之事情必甚熟悉，但不合日本国情。……英法官为数极少，全国不过二三十人，日本判检事不下千数百人，从辩护士中系不能，且辩护士亦为社会所不愿闻。”7这样的一种分析自然也极贴合中国当时的国情，因此，清政府采此制自是顺应国情。

　　除大陆法国家所采用的司法考试的形式以及美国联邦和英国所采用的从律师精英中选拔法官的方法外，法官还可由公民直接或间接选举。在法国大革命时期，法官全部由选举产生，而美国各州也多采法官选举制。这种方式在当时的中国也产生了一定的影响。1921年9月9日浙江省颁布的《浙江省宪法》中就规定，省法院院长及省法院审判员由选民选举产生（第71条）。湖南省于1922年1月1日正式公布的《湖南省宪法》也规定,高等审判厅厅长由省议会选举。8但这两部省宪均未能得到落实的命运暴露了当时中国民主传统的缺乏，而在这样的一个氛围中，要实现法官选举制也只能是一种不切实际的幻想。孙中山的主张在当时也产生了巨大的影响，他举出美国一个博士和一个车夫同时竞选，结果博士失败而车夫当选的故事，说明了“只有选举没有考试的弊病”，因此，他主张“将来中华民国宪法必须设立独立机关，专掌考试权，大小官吏必须考试，定了他的资格，无论那官吏是选举的或委任的，必须合格之人才方得有效。这便可以除却盲从滥选及任用私人的流弊。”国民政府时期的考试院制度正是依其理论设计的。9

　　更为重要的是，虽然在当时的中国，传统文化已经不可能拥有强势的声音，却仍然能够对司法人才的选拔方式产生足够的影响力。而如果以科举取士的标准来选择，司法考试也必然是一个最佳的选择。

　　总之，由于当时的中国既缺乏成熟的律师制度提供律师精英，又缺乏选举制所需要的深厚的民主传统，而科举取士却在中国源远流长，因此司法考试成为当时中国社会的必然选择。

　　四、 近代中国司法考试的实践

　　（一）清末实践

　　在清末法制改革中，最先对司法考试予以规定的是清政府于1909年颁布的《法院编制法》及与其同时颁布施行的《法官考试任用暂行章程》。10《法院编制法》第106条明确规定：“推事及检察官应照法官考试任用章程经两次考试合格者始准任用。”这一规定开启了近代中国司法考试制度的开端。事实上，该法第十二章“推事及检察官之任用”已经描绘了司法考试的雏形，初步规定了应试者资格及考试形式等内容。对这一雏形的细化工作则由《法官考试任用暂行章程》完成：该章程规定了主考官、襄校官的资格与任命，对应试者的资格有所放宽，并具体规定了两次考试的科目、形式以及实习要求。虽然《法院编制法》和《法官考试任用暂行章程》对司法考试的规定仍然比较粗糙，但已经构建起司法考试制度的最基本的构架，奠定了以后司法考试制度的基础。《法院编制法》及《法官考试任用暂行章程》颁布以后，清政府于宣统二年（1910年）进行了第一次法官考试，录取法官500余人，分派各省实习。11但由于辛亥革命的迅速到来，清政府原拟于宣统四年（1912年）冬举行的司法考试未能如期举行。12

　　（二）、共和初年的实践

　　虽然清政府试图通过法制改革的推行换取苟延残喘的机会，但是辛亥革命的浪潮带来了大清帝国的覆灭。湖北军政府司法部长张知本在湖北省创立了各级审判厅、检察厅制度，为了甄拔专门的司法人才，拟定了考试条例，自推事检察官以下至承发员，一律分别考试，量才任用，并请湖北军政府派委试师，亲临命题，以昭郑重！辛亥年十二月初三日至初六日，举行中华民国第一届司法考试，当日录取沈毓煃等18人，按其名次，先后分发所属司法机关任职。13

　　1912年1月1日，孙中山就任中华民国临时大总统。在孙中山所领导的临时政府时期，司法总长伍廷芳提出“就前清制订之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法……由民国政府，声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者为新根据。” 14由此，法院编制法继续保有其效力，其中关于司法考试的条文从法理而言继续有效。此外，由于孙中山对选拔人才的重视，1912年3月26日，孙中山曾咨请参议院议决法制局所拟定的《法官考试委员官职令》和《法官考试令》，坚持主张“所有司法人员，必须应法官考试合格人员，方能任用。”15可惜，这些法令未及颁布实施。

　　（三）北洋政府时期的实践

　　北洋政府时期，虽然《法院编制法》经重刊依然有效，但事实上，在实践过程中，北洋政府时期的司法官考试制度一直以行政命令为法律依据。1913年11月8日，北洋政府司法部颁布了《甄拔司法人员准则》16作为司法官考试章程未定之前的过渡办法。根据该法，1914年1月举行了司法官选拔试验，由1100多人中间选拔合格的共171人，4月间，分配各厅实习，由所属长官考核升擢。171915年9月30日，大总统发布《司法官考试令》18和《关于司法官考试令第三条甄录规则》，北洋政府时期的司法官考试正式拉开帷幕。但这一时期的法律规定较简陋，只是根据司法官考试的特殊性质对《文官考试令》进行部分的修改和补充，具有试验的性质。依据这些规定，北洋政府于1916年，举行了第一次司法官考试，及格者38人，依例分发。1917年10月18日，北洋政府司法部在前次司法官考试的基础上再次颁布《司法官考试令》，其内容较前已有较大改观，包括总纲、典试委员会、甄录试和初试、再试以及附则等五部分，共42条，对司法官考试作了较为详尽的规定。这一法令成为北洋政府时期主要的司法官考试的法律依据。1918年1月，举行了第二次司法官考试，及格143名，2月组织司法官考试再试委员会，通饬各省送考学习期满人员，举行再试，录88名，10月，又录58名。1919年5月15日，修正了《司法官考试令》，7月北京、江苏、湖北3处同时举行考试，共及格189名。又7、8两年初试及格者均送司法讲习所学习，1921年11月，举行第四次司法考试，及格102名，外国文法律班11名，由于司法讲习所的停办，所以依旧分发。1923年再次修改了《司法官考试令》。1926年10月，公布了司法储材馆章程，12月改入学考试为第五次司法考试，及格135名，全部送入该馆训练。19综上所述，整个北洋政府时期，共举行正式的司法官考试5次，甄拔试1次，共录取法官789名。

　　（四）国民政府时期的实践20

　　国民政府的司法考试实践在国民政府成立前就已经开始了。1926年，广东政府首次举行法官考试，录50名，1927年国民革命军已进至黄河以北，后在武昌、河南、山西分别举行法官考试。

　　国民政府成立后，1929年1月月司法部呈准开办司法训练所，5月举行入学考试，训练以一年为期，1930年6月届满，再试及格172人，分发学习。1930年1月6日，按照孙中山的考试权独立理论成立了考试院，戴季陶任首任院长。1929年8月，公布《考试法》，1930年9月国民政府公布《法官初试暂行条例》，12月举行了法官初试，训练期间一年半，1932年5月期满，再试及格142人，1930年12月27日，考生院公布《高等考试司法官律师考试条例》，1931年6月修正，1932年8月国民政府公布《修正法官初试暂行条例》，10月举行初试，训练期间一年半，1934年9月期满，再试及格125人， 1932年10月，国民政府公布《法院组织法》，1933年5月30日考生院公布《修正高等考试司法官考试条例》，1933年10月第二届高等考试司法官初试及格者32人，分发学习，1935年7月学习期满，与前山西考区司法官经考生院覆核者27人，同时举行再试，全体及格，同年进行了中央及各省市党务工作人员从事司法人员工作考试，及格者126人，司法部临时司法考试及格者18人，并送入训练所，1936年8月期满，再试及格者从事司法工作115人，1935年7月修正《法院组织法》第37、38条，8月考生院公布《修正高等考试司法官考试条例》，同年12月第三届高等考试司法官初试及格者60人，1937年4月再试，及格者57人，1936年9月临时高等考试司法官初试及格者33人，1939年10月再试，及格者27人。21

　　1937年全面抗战，全国进入战时的非常状态，国民政府亦已撤守南京，迁都重庆，因此无法依常规举行考试，考试院遂定“非常时期考试暂行条例草案”，以适应战时考试抡才的需要。1937年8月川、滇、黔三省司法人员临时考试初试及格41人，1939年10月再试，及格35人。1939年10月高等考试司法官初试，1940年8月再试，及格者47人。1941年1月举行民国29年高等考试司法官初试，1941年12月再试，及格者22人。1942-1944每年举行高等考试司法官考试初试两次，每次再试及格者均为十多人。

　　1945年抗战结束，国民政府还都南京，大规模的招考司法人员。1945-1947年间，除1945年举行的高等考试司法官考试初试（及格17人）外，还举行了多次独立的司法人员考试，其中包括了司法官考试。1945年考试3月初试及格70人，1946年1月再试及格65人；1946年4月第一次考试初试及格146人，1948年2月再试及格138人；1946年第二次考试11月初试及格192人，1948年2月再试及格138人；1947年5月第一次考试初试及格154人，1947年第二次考试初试及格101人（包括法医师），再试及格人数均不详。1948年5月及12月进行了两次高等考试，司法官考试再度并入其中。22

　　五、制度设计

　　（一）  一般司法官考试

　　司法考试的制度设计主要包括应试者及免试者资格、考试内容及形式、考试机关三个部分。

　　1、  应试者及免试者资格

　　自清末起，历届政府都规定应试者须经过三年法科教育，此外，又各自规定了许多例外。清末允许举人及副拔优贡以上出身者、文职七品以上者、旧充刑幕确系品端学裕者一体与试。同时，赋予京师法科大学毕业及在外国法政大学或法政专门学堂毕业经学部考试给予进士举人上者免于第一次考试的资格，并给予京师及各省法政学堂教习或律师历时三年者直接任职的特权。

　　北洋政府时期，1915年考试令则对同等学历作出了详细的规定，包括：（1）教授法律三年以上者；（2）外国速成法科一年半以上毕业，曾充推检一年以上或教授法律之学一年以上；（3）曾充推检三年以上；（4）曾充“法部秋审要差”有成绩的；（5）曾充“督抚臬司等刑幕”五年以上的。并且，该令没有免试规定。1917年考试令又将4、5两条合并为曾应前清法官考试及格者。同时，还增加了免试规定：对于本科修法律之学三年以上，成绩卓著，或在任职五年以上的精通外国语者给予免试资格。1923年考试令则规定毕业于法律学校并且执律师业5年以上或曾担任过重大立法案顾问者可以免于考试。将该规定与清末相比较，可以发现应试者的资格得到了限制，没有法律专业背景者逐步被排除在外；免试范围大大缩小；法律实践经验进一步得到重视。

　　国民政府时期应试者资格有所改变，表现为：（1）允许确有法律专门学术技能或者著作经审查及格者应考；（2）允许有同等学力者通过检定考试获取应试资格；（3）增加了“修习法律政治学科一年以上并曾任法院记录事务三年以上”者可以应试，这为书记官向司法官的升迁提供了一条途径。（4）允许经普通考试及格四年后和曾任司法机关委任官及与委任官相当职务三年以上者应考。21年《法院编制法》规定具备一定条件的律师、教授、曾任推检官经审查合格即享有免试资格。

　　总之，近代中国的司法考试制度一方面将应试者资格拦在了法律高等教育的门槛上，一方面兼重学历与经验，甚至吸收了英美法系的长处，注重律师与司法官两种职业间的沟通。

　　2、  考试内容及形式

　　清末规定，法官考试分两次进行。第一次考试分笔试和口试两种。笔试及格者方能参加口试，口试内容以主要科目为限。（主要科目包括奏定宪法纲要、现行刑律、现行各项法律及暂行章程三种和各国民法、商法、刑法及诉讼法）而笔试除所有科目的考试外，还必须拟以主要科目命题的论说一篇。第二次考试仍分笔试和口试，笔试以实地案件为题，拟定判决，口试则以第一次考试中的主要科目为限。此外，第一次考试合格者必须在各级审判厅、检察厅进行为期两年的实习后方能参加第二次考试。

　　北洋政府时期，1915年考试令规定同等学历者必须经过甄录试。司法官考试分为四试，四试平均合取者为及格。前三试为笔试，后一试为口试。第一试试经义、史论、法学通论；第二试试宪法、民法、刑法、商法；第三试在诉讼法、国际法等8科中选试一种；第四试为口试，以第一二三试所考科目，另设问题口试之。没有规定再试，也没有实习要求。1917年考试令则规定司法官考试分为甄录试、初试、再试。甄录试以笔试行之，科目为国文和法学通论；甄录试及格者，得应初试；初试分为笔试、口试两种，笔试及格者得应口试。笔试科目为宪法、行政法、刑法、国际公法、民法、商法、民诉法、刑诉法。1917年考试令增加了实习和再试的规定。初试及格授以司法官初试及格书，依学习规则之所定，分发各审判厅、检察厅或司法讲习所学习。实习期满，必须参加再试。再试以考验实习成绩为主，分笔试和口试两种，笔试及格者，得应口试。笔试以二件以上诉讼案件为题，令应试人详述判词和理由，拟具判词作答。1919年考试令则规定分归讲习所学习，得有优良成绩证明者，以再试及格论。由上述规定来看，1915年考试形式基本上依照高等文官考试的形式进行，较简单，而1917年考试令则充分考虑到了司法官考试与一般文官考试的区别，增设了口试形式，采用了逐试淘汰制，增加了实习与再试，考试科目也有所增加，并且取消了选试制度，整个考试的难度大大增加了。

　　国民政府时期，甄录试的内容进行了扩充，除国文（包括论文和公文）外，还必须考党义,包括三民主义、建国大纲、建国方略等内容，这是国民党的党化统治的反映。此后，又增加了中国历史、地理以及宪法、法院组织法等内容。除《法官初试暂行条例》规定初试包括甄录试和初试外，此后都将甄录试纳入初试阶段，为第一试，第二试包括必试科目和选试科目，第三试则就指定科目进行面试。同时，再试分为笔试、面试及学习成绩审查三种，三者平均计算分数。总之，考试科目更多，程序更繁，难度也更大。

　　3、考试机关

　　清末举行的法官考试还未形成固定的考试机关，京师及各省统由法部堂官主其事，京师由法部奏请钦派通晓法律大员会同考试，距京较远，交通未便的省份由法部将通习法律人员开单奏请简派前往各省，会同提法使改试。

　　至北洋政府时期，1915年令规定，司法官考试之典试，以文官高等考试之典试官襄校官兼充之，并适用文官高等考试典试令各条之规定行之。同等学力者所必须通过的甄录试，由司法部次长兼充的委员长以及司法总长遴派的4名委员组成的甄录委员会行之。因此，当时的考试机关依附于文官高等考试的典试机关，没有独立的地位。1917年令却用超过全文1/3的篇幅，整整18条条文来规定典试委员会。该令将司法官考试典试委员会分为甄录试及初试典试委员会以及再试典试委员会两种，其成员包括典试委员长、典试委员、襄校委员及监试委员。同时还详细规定了各委员的任职资格。大体而言，采分派主义，从司法部、大理院、总检察厅、京师高等审判厅和检察厅各部的主管中遴选委员长，从各部成员中遴选典试委员、襄校委员。监试委员则从高等和地方检察厅检察官中遴选。以上人员均由司法总长遴选后，经由国务总理呈请大总统派充。1919年令还增加了法律馆副总裁总纂及纂修的任职资格。司法考试自此才具有独立的考试机构。

　　国民政府时期，司法考试的考试机构更趋完善。典试委员会改由考试院组织，分初试典试委员会和再试典试委员会。其典试委员会的典试、襄校委员资格有所放宽，包括：现任考试、司法两院所属各机关荐任人员，现任或曾任荐任法官，其他富有法律学识经验之专家。委员长由以上机关中简任人员担任。典试委员长由国民政府特派，典试委员初试由考试院遴选开单，呈国民政府简派。（《法官初试暂行条例》中则规定典试委员由考试院会同司法院共同遴选）监试委员由典试委员会函聘最高法院及高等法院的检察官担任。

　　（二）  特殊司法考试

　　国民政府时期，为应付各种需要，除正常情况下的司法官考试，还进行了一些特殊考试选拔司法人员，包括中央及各省市党部工作人员从事司法工作考试以及司法铨定考试。

　　1、中央及各省市党部工作人员从事司法工作考试

　　1924年2月28日，第4届中央执行委员会第160次常务会议通过了《中央及各省市党部工作人员从事司法工作考试办法大纲》及其《实施细则》。根据这一规定，国民政府于同年6月举行了考试，及格者126人。23

　　这从制度上打破了国民政府关于司法考试的种种规定。从应试者资格来看，凡经中央及各省市党部工作人员甄别审查合格以荐任官登记得有证书者，只须修习法政学科得有毕业证书就可以应试。从考试科目来看，虽然以考试院所公布的考试条例为参考，但“考试委员会得酌量增减之”。从考试机构来看，考试委员会的组成人员，从委员长到工作人员皆由中央执行委员会来指派。因此，这一考试完全是国民党一党专政，干预考试权、司法权独立的产物。

　　2、司法铨定考试

　　司法铨定考试是对于司法组毕业生的资格铨定考试。司法组的设立源于1942年6月司法院为普设法院、曾饬令司法行政部筹设的中央法官学校。后经司法行政部与教育部协商，即于各公私立院校各就原有法律学系改设法官班，不复另设学校。嗣后经会商，将法官班名称改为司法组。对于司法组毕业生的资格铨定，在1946年2月12日公布的《教育部指定各大学及独立学院设置法律系司法组毕业生铨定资格考试规则》中亦有专门的规定。铨定资格考试分毕业成绩审查及笔试。笔试科目由考试院从大学或独立学院法律系司法组主要科目选定公告之，这些科目包括高等考试司法官考试的专门科目；毕业成绩审查与笔试合计为总成绩时各占50%.毕业成绩审查不合格者不予合计。考试及格者认为具有高等考试司法官初试及格资格，他们的训练学习及再试依照高等考试司法官考试的一般规定办理。241946年9月9日，举行了第一届考试。1947年7月29日第二届考试附在同年第一次司法考试人员考试举行，及格人数中认为具有高等考试司法官初试及格资格者239人，认为具有普通考试审判官考试及格资格者102人。25由于所选的学校都是教学质量较好的学校，各校又多延聘名师任教，教学内容与方式更注重实务，因此学生的质量得到了保证。而且，这一铨定考试将学生平时成绩一并加以考察，能够更好的考察学生的综合能力。

　　六、近代中国司法考试制度探源

　　近代中国司法考试制度的设计一方面借鉴了东邻日本的经验，一方面继承了固有的传统。

　　（一）  移植日本

　　近代中国的法制改革，从某种意义上来说是对日本法律制度的一种大规模的移植，当时制定的各部法典无不烙下了日本法律的痕迹，司法考试制度也不例外。《法院编制法》是以日本1890年公布的《裁判所构成法》为蓝本的，《法官考试任用暂行章程》则对日本1892年颁布的《判事检事登用试验规则》进行了大量的借鉴，从内容来看，无论是对应考者资格以及免试资格的要求还是对考试方法、考试科目的设置都非常相似。因此可以说，这两部法成为中国司法考试制度的源头。如果说清末对日本司法考试制度的借鉴由于法律专业人才缺乏、时间仓促等种种原由而较为粗糙简单，北洋政府1917年考试令则进行了更为全面的借鉴。至国民政府时期，考试院更是于1931年3月派员赴日本考察，由陈有丰著《日本考试制度》一书，供考试院制定司法考试制度时参考，因此，国民政府所仿效的是日本于1918年进行改革后的司法考试制度。

　　具体而言，对日本司法考试制度的模仿主要表现为：（1）司法官与律师考试的二元分立，司法官考试要求严格，而律师考试则宽松得多；（2）将司法官考试列为文官高等考试中的一科；（3）应试者资格以法律专业本科为基础；（4）给予执业数年的律师以及教授主要法律科目的教师以免试资格；（5）于初试前进行甄拔试，以检验应试者是否具有高等普通教育之素养，清末仿日制，给予京师法科大学毕业生免考甄拔试的资格，1918年日本将免考甄拔试的范围扩大到高等专科学校以上，民国政府时期也就相应的取消甄拔试，将其考试内容划入初试当中；（6）须经过初试、再试两场考试，每场考试均分笔试与口试，初试与再试间须经过到实务修习；（7）实行逐试淘汰制，前场考试不合格就无资格参加后场考试。

　　（二）  扎根传统

　　中国的科举考试制度源起于汉魏，奠基于隋朝，确立在唐代，延续至清末，前后持续1300多年，已经完全融入了中国的官僚体系，并形成了一套非常精致的运行机制，成为统治者的一部人才收割机，将各个阶层的精英源源不断的搜罗进统治集团，以维持整个社会的稳定和正常运转，成为传统中国的社会和政治动力的枢纽。虽然科举制已于1905年废除，但在中国近代的司法考试制度中依然可以看到它的影子。具体表现为：（1）考试权独立。科举考试的主试机关，虽附丽于行政权内，但考试的职权独立，行政权并不能干预。国民政府时期的司法考试，由独立的治权机关——考试院掌理，而其典试权的完全独立，乃因袭传统而加以损益兴革。典试委员长由总统特派，典试委员由总统简派，亦自源自传统考试主考官及同主考官由皇帝钦派而来。（2）典试与试务公开。科举考试的主考官及同主考官，只掌理命题、阅卷以及录取标准的决定及录取人员的奏名。而封印、抄录、收卷等试务性质的事项，则由试务机关——礼部另派人专责掌理。司法考试制度之典试与试务分开，可谓源自于此，不过在作法上更有改进而已。（3）考试以学校的毕业生为对象。虽然唐、宋、明、清历朝做法各有不同，但都以各级学校毕业生为应考的对象，受这一传统的影响，加上近代法学教育兴盛，司法考试更是以各院校法律专业的毕业生为应考的主要对象。（4）配合任用计划公开举行。科举制度属于政务官的任用考试，在实质上虽与司法考试制度有异，但就考试用人的精神而言，影响仍在。（5）由监察委员会监试。我国宋代已有以御史为监试者，以求公平公正。在国民政府时期，亦由考试院函请监察院派员监试，以防应试人作弊。26（6）标准客观，竞争公平。科举实行“投牒自进，按科应试，共同竞争，事后有黜落，中试才举用”的原则，报考自愿，录用公平不分寒门贵族，不问出身门第，一切以成绩为依据，以程文定去留，有效避免了权势对人才录用的干扰和破坏，而这也正是司法考试的一大优点。总之，司法考试制度虽有许多取自日本，但同时也保留着许多传统所留下的精华之处。

　　七、司法考试的作用

　　（一）杜绝了任人唯亲等不公平、不公正、不公开的情况，保证了法官的素质。

　　司法考试不问身份、地位、财富如何，面对所有符合条件者开放，以检验应试者的专业水平为内容，以考试成绩为唯一的录取标准，这种种措施都保证了司法机关用人的公正性，有效防止了滥用私人情况的出现，防止了在司法界出现盘根错节的裙带关系网络，使司法官在行使职权时保持客观与公正的立场。同时，以高等教育为司法考试应试者资格的起点以及司法考试的层层筛选，也有效的保证了司法官的专业素质。

　　（二）保证了社会对司法的信任。

　　正是由于法官的道德水准和专业素质得到了有效的保障，从而有效的防止了司法腐败，使得司法官在行使职权时能够公正的解决社会纠纷，赢得了廉洁的声誉。时人评价北洋政府时期“独司法官吏尚能独立于浊流之外，执法公平，不为外力所左右，司直之名，可以当之而无愧，此乃法界之特色，诚足以自豪于国中”。27国民政府时期《法律评论》也曾撰文评价：“公务员之最清苦者，莫如司法官；而各种公务员中之能勤于任事，严于律己，比较的无玷于官箴官常者，亦惟司法官；此无它，曰惟能……历行考试制度，有以致之耳。”这句话可以看作是对近代中国司法考试的一个甚为贴切的评价。

　　（三）鼓励了全社会学习法律之风。

　　司法考试以及其他类型的文官考试，都将法律科目作为考试的主要内容。而要进入仕途，必须通过这些资格考试。而本着中国传统的“学而优则仕”的思想，全社会大力的开办法律学校，众多学子“群趋于法政一途”，这甚至造成了清末的留日习法高潮和民国初年的习法“狂热”，类似的现象在日本也曾经发生过。因此，司法考试及其他资格考试制度的确立，实际上成为当时众多学子选择职业的指挥棒，无异于一场自发自动的普法活动，也造就了民国时期法学界的相对繁荣。

　　（四）开始形成一个法律职业共同体。

　　正是通过司法考试制度在近代中国形成了一个现代意义上的法律职业群体。严格的选拔机制保障了一个廉洁的、有能力的职业法律家阶层的形成和发展，他们逐渐开始形成共同的职业传统，在政治家的腐败成为普遍现象时，正是他们给民众以索取公正的最后希望。

　　八、余论

　　近代中国的司法考试制度有力的推动了当时以追求司法现代化为终极目的的司法改革。但是，仅仅是这一制度的建立和完善无法实现如此宏大的目标。尽管当时司法官在学识和人格方面享有相当高的声誉，他们始终未能获得司法独立的保障。当时的司法官实际上属于官僚集团的一部分，司法考试始终被纳入高等文官考试的系统之内。近代中国司法考试制度的最大缺陷就在于司法官的选拔始终操纵于行政机关之手，即使国民政府时期设立了考试院，强调考试权独立，却依然不得不对司法行政部妥协。28因此司法官始终无法摆脱行政力量的控制，他们个人在反抗不道德、不公正的强势权力时的往往不得不付出惨重的代价，而他们的作用却是微弱的。正因为近代中国既缺乏对司法职业的独立保障，又未能从经济上保证其衣食无忧（司法官待遇明显低于一般的行政官员的问题一直未能得到妥善的解决），这就大大削弱了司法职业的权威性和吸引力。而且，当时的中国内忧外患、兵连祸结，稳定的社会环境的缺失和民主的政治环境的匮乏，也使得司法考试制度不能稳定的发挥作用。因此，一个世纪前的这一制度探索对于我们今日的最大启示在于：法制改革是一项牵一发而动全身的浩大工程，它的成功既有赖于民主、稳定的宏观环境，又必须注重各项制度改革之间的相互配合，否则只会使一项成功的制度设计也难以达成预定的目的。

　　1 近代中国的司法考试除了司法官（即法官和检察官）考试外，还包括书记官考试、监狱官考试、承审员考试、律师考试等多种形式，本文集中探讨司法官考试这一种。且司法官考试在不同时期称呼有所变化，清末称法官考试，北洋政府时期及国民政府时期多称司法官考试。

　　2 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方，高鸿钧译，生活-读书-新知三联书店1990年版,第104-105页。

　　3 陆鼎揆：《撤废领事裁判权运动》，载《法学季刊》第4卷第1期。

　　4 钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，中华书局1984年版，第374页。

　　5王用宾：《二十五年来之司法行政》，载《现代司法》第2卷第1期（1936年）。

　　6详见王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版。

　　7 齐藤十一郎：《裁判所访问录》。

　　8 两部省宪条文参见《苏社临时特刊》（第1期省宪），苏社出版部1922年出版。

　　9 转引自范之焕：《中华民国高普考试制度》，考试院考铨丛书指导委员会主编，台北：正中书局1984年版第20页。

　　10 全文参见《大清新法令辑览》，群益书社编辑部编辑，群益书社1911年5月印行。

　　11 《八月初二内阁官报公布法部附奏广东商埠审检各厅法官不敷分布拟派员前往缘由片》，《两广官报》第19期。

　　12 《督院张准法部咨本部具奏酌拟临时法官养成所暨附设监狱专修科各项章程一摺奉》，《两广官报》第1期。

　　13 展恒举：《中国近代法制史》，台湾商务印书馆1973年版，第114页。

　　14 《临时政府公报》第47号，《辛亥革命史料》，第352页。

　　15 《临时政府公报》第48号，《辛亥革命史料》，第357页。

　　16 参见1915年6月8日《政府公报》。

　　17钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，中华书局1984年版，第374页。

　　18 1915年、1917年及1919年考试令全文均参见《中国考试制度史资料选编》，黄山书社1990年版，第648-652页。

　　19 以上数据均来自王用宾：《二十五年来之司法行政》，载《现代司法》第2卷第1期（1936年）。

　　20 国民政府时期的法规可参见《中华民国现行法规大全》，《民国法规集刊》，《中华民国法规汇编》。

　　21以上数据均来自王用宾：《二十五年来之司法行政》，载《现代司法》第2卷第1期（1936年）。

　　22 以上数据参见范之焕：《中华民国高普考试制度》，考试院考铨丛书指导委员会主编，台北：正中书局1984年版，第174页所列表格，

　　23 参见《法令周报》，第12期，法规第7页。

　　24 汤能松等：《探索的轨迹——中国法学发展教育史略》，法律出版社1995年版，第352页。

　　25 考试院考铨丛书指导委员会主编：《戴季陶先生和考铨制度》，台北：正中书局1984年版，第205，223页。

　　26 范之焕：《中华民国高普考试制度》，考试院考铨丛书指导委员会主编，台北：正中书局1984年版，第10页。

　　27 镜荣：《对今日法官之期望》，载《法律评论》，第81期（1925年1月）。

　　28 《考试法》于1930年4月1日起实施后，由于各类人员的考试规章尚未制定公布，因此依《考试法》举行考试一时难以实现。在此情况下，司法行政部仍沿北洋政府设所训练法官旧例，在7月间以部令公布修正法官训练所章程，规定毕业者由司法行政部核准，一律以候补推检任试，成绩优良，并得先尽补缺等语。考试院认为这与“治权行使规律案”不无抵触，乃呈报国民政府核夺，最后裁定该法官训练所章程应即废止，关于法官考试未举行前，司法人才应如何甄用训练以应急需，应由司法、考试两院会同妥拟报核。两院会商后，拟定了《法官初试暂行条例》。（任拓石：《中华民国律师考试制度》，台北：正中书局1984年版，第9页。）该条例第五条规定：“初试及格者，授以法官初试及格证书，入法官训练所训练，法官训练所章程由司法院定之。”这就将考试与训练分开，且考试由考试院办理，训练由司法院来负责。1930年考试院与司法院之间的争吵，1932年时再度在考试院与行政院之间发生。（根据《国民政府组织法》，司法行政部于当时划归行政院。）1932年司法部在修正《法官训练所章程》时，再度规定：“毕业试验及格者，由法官训练所造具名册，连同实践，报经司法行政部核准后，发给毕业证书，以法官再试及格论。”考选委员会提出该条与《高等考试司法官、律师考试条例》第1条、第11条、第12条有所抵触后，方修正为：学员毕业时，考试院派员考试，及格者，即以法官再试及格论，此后遂为定制。（考试院考铨丛书指导委员会：《戴季陶先生和考铨制度》，台北：正中书局1984年版，第53－54页。）这也宣告了考生院对司法行政部的让步与妥协。

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