——略论高等教育纠纷司法审查的有限介入
李永林＊
[摘要] 目前，高校被诉案件逐渐增多。由于我国现行法律对高校法律性质定位模糊，加上高等教育纠纷的特殊性和复杂性，使法院在受理、审理此类案件时左右为难。在确认大学自治的基础上部分高等教育纠纷可以由法院来解决，法院对高校行政行为进行司法审查时应坚持用尽内部救济原则、区别对待原则、正当程序原则。
[关键词] 高等教育纠纷 司法审查 界限
这是一个权利觉醒和利益纷争的年代……现代社会命中注定是一个权利斗争的社会。1近几年来，高等学校与学生、教师之间的纠纷屡有发生，并呈不断上升趋势，其中稍远些的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案和刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证案以及诉北京大学学位评定委员会案以及前不久倍受关注和被媒体炒作的重庆邮电学院女大学生怀孕被退学案等。这些案件都曾引起社会广泛关注和激烈讨论。2005年末，《法制日报》的两则报道令人关注：一是新疆大学92名新生因是乙肝病毒携带者被迫休学事件引起各方激烈争论，读来让人很是沉重；另外一则报道是发生于2003年、2004年的河南两起高校勒令作弊学生退学案均以原告学生方胜诉告终，不禁让人心头为之一振。1
目前，高等教育领域出现的纠纷日益成为社会关注的热点问题，也成为教育界和法律界需要正视和解决的棘手的社会问题。这些高等教育纠纷发生后，当事人求助法院寻求司法阳光的照耀，但是大部分被法院以不属于自己受案范围为由不予受理或驳回起诉，而一部分纠纷则由于各种原因或没有进入诉讼环节或是“消解于无形”，2这对于在利益纷争旋涡中处于相对弱势的学生和教师的合法权益的维护极为不利。因此，有必要研究司法审查介入高等教育纠纷的可行性和合理限度。
一、高等教育纠纷的类型与性质
在当代西方社会，大学自治是建立在学术自由理念基础之上的。大学在大陆法系国家又经历了一个行政化过程，故法律既要确立其为公务法人，以法律保留原则限制其权力，同时又要在教学研究方面保证大学的自治空间，不致使其受国家（议会与行政）过分干预。31949年以来迄今为止，我国尚未树立起西方式的“大学自治”理念，高校一直以来被视为是事业单位，1而不是大陆法系国家行政法学上所谓的公务法人。因此，我国法律似乎将高校与教师、学生之间的关系视为“内部法律关系”，其实就是德国传统行政法学上“特别权力关系”的翻版。2长期以来，关于高校法律地位的错误定性是导致有关高等教育纠纷缺乏明确法律救济的一个重要原因，也是导致社会公众对高等教育纠纷错误理解的根源之一。
高校是承担公共教育职能的具有独立地位的公法人。依照我国《高等教育法》规定，高校依法享有“按照章程自主管理”的自主权，另一方面法律也明确规定，高校自主权的行使，“要依法接受监督”。从高校自主权产生的过程和性质来看，高校的自主权不是一项民事权利，而是政府下放给高校行使的具有行政权性质的一种特殊权力。因此，高校自主权具有行政权力特性，是国家教育权的重要组成部分。
我国高等学校具有多重身份：一方面根据法律法规的授权，高校是行使国家教育行政权力的教育机构，具有行政主体资格，3另一方面，根据“大学自治”原则和自身章程，高校又是具有独立法人资格的学术机构，行使着高校及科研机构特有的学术权力。缘此，高校办学自主权主要包括两个方面：一是行政权力（行政性的自主权），二是学术权力（学术性的自主权）这种二元化权力结构的配置使高等教育纠纷呈现出复杂性和特殊性。
（一）高等教育纠纷的主要类型
根据高校办学自主权的内容和性质，常见的高校教育纠纷可以分成三大类。一类是高校在日常管理、处分惩戒方面行使行政权力与学生、教师权利之间的冲突，如违纪处分、学籍管理、勒令退学、开除学籍、拒绝颁发学业证书、学位证书等决定引起的纠纷，此类纠纷没有涉及到高校教学研究专业知识的纠纷，第二类是高校在学术管理活动中行使学术权力与学生、教师权利之间的冲突，如学生课程安排、考试成绩评定、学位（毕业）论文专业水准的评定，教师的导师资格授予和职称评定等引起的纠纷；第三类是高校与学生之间因校方提供的学生受教育过程中所需的教学设施、生活设施，如高校向学生提供教室、图书馆、公寓食堂和校内收费、安全设施不足导致的侵权等引起的纠纷，这是学校和学生之间作为平等民事主体所发生的民事纠纷。
（二）高等教育纠纷的性质
1.高校行政权力与学生、教师权利之间的冲突的性质
尽管我国大陆行政法学理论中虽无明确的特别权力关系概念，相似的说法为“内部行政法律关系”，但我们很容易发现在高等教育领域确实存在着特别权力关系的影子。在校学生与高校间的教育关系被视为典型的“特别权力关系”，而高校作为一个行政公务主体，与学生之间的管理关系是属于公法性质的。因此，高校对学生作出的涉及宪法基本权利，即“基础关系”的处分行为，如开除学籍、勒令退学、拒绝颁发相应学业证书、学位证书等，以及其他一些严重影响学生（或教师）基本权利的行为，均应属于行政行为的范畴。学生（或教师）认为学校管理行为侵犯其合法权益而引发的纠纷，可诉诸相应的纠纷解决机制以获得救济，包括接受司法审查在内。
由此可见，高校的行政权力与学生（或教师）权利之间纠纷表现出明显的特殊性，其既非一般的民事纠纷，又非一般的行政纠纷，既有涉及到“基本关系”的纠纷，又有涉及到“工作关系”的纠纷。因此高等教育纠纷是一种特殊类型的纠纷，具有复杂性特征，有鉴于此，如果不加区分，将所有特别权力关系领域内的纠纷都纳入司法救济范围是很不现实的。因为特别权力关系毕竟有其特殊的目的和功能，就高校教育纠纷的解决而言，应当允许权力主体享有一定的不受司法干预的自治权限，但这种自治权限又必须受到合理的限制。
2.高校的学术权力与学生、教师权利冲突的性质
高校的学术管理活动是高校管理行为体系的重要组成部分，学术活动与学术管理是高校和科研机构里的特有现象。高校的学术权力是学术活动本身的内在逻辑所决定，它承继于欧洲中世纪大学的“教授治校”的理念，而且作为传统性的权力经久不衰。学术权力作为一种“职责范围内的支配力量”在有关学术评价的问题上是客观存在的，1它是基于专家学者专业知识的某种支配他人的重要和独特的权力形式。
学术活动本身的纷繁复杂性、多样性与不确定性以及高度专业性特点，决定了学术管理和学术权力的特殊性，学术权力源于专家学者的学术水平和专长，其行使必须要求主体有以自身学科专业背景出发所形成和达到的专业水平和学术能力。2因此，学术权力的正当性与权威性，主要根源于专业知识和学术能力，而不是源于任何职务或职位，这明显不同于行政权力，但同时，在高等学校，行政权力与学术权力又不是截然分开的，而是有互相混合的状态，而且，在目标一致的前提下，行政权力又往往作为学术权力实现的基础。
由于学术权力有别于行政权力的特殊性质，学术权力一般难以接受司法审查，而且相对人也不适宜通过司法救济来保护受损害或侵犯的合法权益。因为学术评定委员会中的专家、学者在行使学术权力过程中尽管可能会存在以“学术背景”为遮掩的武断和专制，但往往更容易受到学术道德和良心以及个人偏好等非正当因素的影响，将对评价结果起到十分关键的作用。 但是，当学术权力在学术活动中作为一种管理手段，特别是当其借助或通过行政权力发挥作用时，学术权力亦会成为一种存在于教育者和受教育者以及教育者之间的学术支配关系。3因此，学术权力作为一种权力，在制度设计上，与行政权力一样需要约束和规制，根据有权利必有救济的法治原则，学术权力也需要相应的法律救济途径。
二、司法审查介入高等教育纠纷的必要性与实践例证
1980年代开始建立起来的中国教育法律制度，在体现人文关怀方面缺陷明显。教育立法往往只是立足于管理、规范的价值取向，把学校、教师、学生定位在管理的客体上，缺乏对教师、学生权益的应有关怀，缺乏对教师学生权益受损的有效救济机制。面对不期而至的诉讼，一直在教育人们善良、诚实和公正的高校利益集团，却对自己实行双重标准。对刘燕文诉北大案，不少学者对海淀区法院的受理颇多指责，持否定态度，如有学者认为，学术的评价属于高等院校的自主权，海淀区法院受理此案妨碍了高校的自主权，国外也没有法院受理的先例。法院不能做力所不能及的事情，如果做了也是无法执行的，那是司法资源的浪费，因为学术问题太复杂，法院的受理代替了一种学术评价。1这些人认为：1、高等学校不是行政机关，不是适格的行政诉讼被告；2、高等学校的管理行为属于单位的内部行为，不是司法审查的对象，对学生和学术的处理是高校的固有权力，法院的处理影响了高校的自主权，破坏了学术自由；3、法院受理此类案件会影响社会稳定。
从深层次看，上述观点折射出 “特别权力关系”理论对现实的渗透。孰不知，在民主法治浪潮的推动下，传统理论早已被赋予新的时代内涵，高校不应该更不可能固步自封，新的理论内涵和现实都要求司法审查介入高等教育纠纷。原因有三：
一是理论的发展。在资本主义发展初期的法律实践中，对高校行使特别权力，国家司法权是不能进行审查的，当时的法律实践严格保障高校自治，这也是严格保护契约自由的体现，因为早期的高校是从行业协会发展而来，绝大多数的行业组织都是通过成员之间的协议而成立的，当然高校也具有这些特点。随着资本主义对契约自由原则的修正，各国开始重新认识特别权力关系理论，并对其进行程度不同的修改。在大陆法系国家，如在德国，特别权力关系理论目前已经衰微，取而代之的是在法治原则统制之下的一般权利义务关系。在法国，早在19世纪就把国立高等学校界定为行政组织的一种，称之为“公务法人”或“公共机构”。日本法则称之为“公共营造物”或“公共设施”。从组织性质上看，这些国家都将国立高等学校定位为行使一定公权力的行政主体，也就是说，高等学校对学生的管理或服务是基于国家的公权力，两者之间是一种行政法律关系，使高校成为行政主体的一种，从而受到行政法的调整与司法审查。在普通法系的美国，公立高等学校也要接受司法审查。
二是主体权利意识的觉醒，要求保护自身合法权益的现实需要。长期以来，我国高校作为政府附属机构，自治性普遍不足，行政化色彩异常浓厚，衙门习气较为严重，管理行为失范，管理者特权思想根深蒂固，及至今日，高校普遍尚缺民主、法治理念之全面树立，当教师、学生的合法权益受到侵犯时，现有体制难以给当事人提供有效的救济途径，面对权益造损现实，弱势群体惟有悲叹，又能奈何？因此，迫切需要拓展纠纷的救济渠道，满足当事人通过诉讼来救济权利的愿望。正如德国法学家耶林所讲的，为权利而斗争是权利人对自己的义务，因为人类精神的生存条件之一即主张权利，主张权利是精神上自我保护的义务，放弃权利是精神上的自杀；对被遭攻击的具体权利的保护不但是权利人对自己的义务，而且是对社会的义务……权利人通过自己权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。1这其中，学生的受教育权作为个人的首要利益，是每个公民取得长远发展的基础性权利，应该纳入法律机制的保障之下，高等教育机构的管理处分行为，理应受到法律的监控。学生群体确实有其特殊性，但是他们拥有的基本权利，却并不因其学生身份而与普通人有任何差别。也就是说，校规一旦越界就是对学生权利的侵犯，不能因为学生是特殊群体就该特殊对待。毕竟，校园早已不是“特别权力关系说”恣意的天堂，高校又岂能成为不受司法监督之“自由王国”呢？2
三是现有内部救济机制缺陷突出。目前，根据我国有关教育法律、法规的规定，高等教育纠纷（仅指前述第一类纠纷）的解决途径主要是申诉制度。教育申诉制度确立的根据是《教育法》和《教师法》，特指教师、学生在其合法权益受到损害时，向学校、政府教育行政部门提起审查请求，请求处理或重新处理的制度。3教育申诉制度的确立对于教师、学生保护自己合法权益提供了现实途径，但是，现行法律并没有设置非常严格、可操作性强的程序，这不仅使纠纷的解决效率大打折扣，而且使解决纠纷的随意性增大。由于申诉制度不完备，加之受理申诉的行政机关与高校存在着千丝万缕的联系，纠纷解决机制的公正性不足，从而未能对高校形成实质上的监督。总之，解决途径的单一性和封闭性难以确保纠纷解决的公正性。教育申诉将申诉申请人限定为教师和学生，是将学校与学生（教师）之间的关系定位于“单位”与“个人”之间的内部关系。如今高校的法律地位已被重新认识，这种内部关系日益复杂化，高校教育纠纷的性质也随之发生变化，仅仅通过行政系统内部机制解决纠纷，实难为处于管理相对方的学生和教师提供公正解决纠纷的保障。尽管这种纠纷解决方式有低成本和便捷、迅速的优点，但如棚濑孝雄氏指出的，像调解、仲裁等“准审判制度”在现实中经常有不能充分发挥其预定功能的情况，其原因在于程序规定本身不完全或不够妥当，但绝大多数情况下，根本原因在于社会的各种条件与制度功能之间存在着不协调或矛盾；欲充分发挥某种制度解决纠纷的功能，必须有适合于它的一定社会条件的存在；如果不存在这样的条件或条件不充分，该制度就会慢慢变为有名无实，或者其实际上的纠纷解决过程逐渐向适合于既存社会条件的方向转化。1
四是已有将并越来越多的司法实践的例证。近年高校与学生的纠纷集中在学籍管理、处分，学历和学位证书的颁发等方面。从我国的司法实践看，针对这类案件，学生可以直接以高校为被告提起行政诉讼。以证书的颁发为例，《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等教育学历证书管理暂行规定》和《研究生学籍管理规定》等的有关条款明确规定了有关学位证、毕业证发放而引起的纠纷，可以直接以法律法规授权组织—高等学校为被告提起行政诉讼。刘燕文案的判决虽不能解决我们认识上的所有困惑，也不可能穷尽所有的答案，但对完善我国教育诉讼制度提供重要的思路，为学生获得法律救济提供了可能，也从实践的角度证实了司法审查是可以介人这些领域的。
三、自治基础上的他治——有限的司法审查
公立高等学校不同于一般的社会组织，其是国家在现代社会为更好地促进国民教育而设立的专业机构。正因为此，在法国、德国都将公立高等学校视为公务法人，其履行的职能是公共行政之一部分，学生是学校公共行政之对象。于是，当运用司法手段规范学校和学生之间的关系，维护学生正当权益的同时，还应当尊重大学自治。
高等院校作为文化知识的传承、培养和传播机构，应当比一般的社会组织具有更大的独立性和自主性，这一命题在理论上被归结为学术自由和大学自治。学术是一种有系统、计划探求真理的行为，是内部精神活动的自由。一般认为，学术自由包括研究学术的自由、发表的自由和教授的自由。由于学术研究与讲学的重大活动大都在大学内进行，因而，大学成为学术自由保障的重要对象。大学在研究与教学上享有自治管理权。大学自治的积极意义即是要赋予大学对于学术、研究与教学有关之事务，独立依自己裁量自行规范或处理之权利；就消极意义而言，即大学不受其上级机关指令、监督之约束。1学术自由和大学自治彰显着大学的本质和特征，构成了维系大学制度的基本内涵，并延续了大学这一特殊组织机构的生命和活力……缺乏大学自治和学术自由的根基，现代大学制度就失去了存在的土壤和发展的空间……大学自治和学术自由是大学发展的永恒准则。2
大学自治和学术自由不代表高校可以为所欲为。如董保城先生所说，大学无论享有多大的自治，毕竟非“国中之国”，因而，为了维持教育一贯性、整体性与延续性，大学不论执行自治事务或国家事务，皆应接受国家的监督。3为达成良法之下的大学自治，司法是一种不可忽视的力量。如果我们必须相信一些人的话，我们更愿意相信法官——虽然他们现在有些让人失望。这不是因为法官比学者更有智慧，更有良知，而是因为，法院有着更为严谨的讨论和程序。4法官和其他人一样，都只是在某个领域或者某个问题上具备超乎常人的专业知识与经验，在某种意义上都是“井底之蛙”、只晓得自己头上的一片天。法官的这片天就是法律以及法律所追求的公平正义。法官显然不能超越自己的专业知识、经验，以自己的无知去替代别人的专业判断。1针对刘燕文案，清华大学的张卫平教授曾经说，哪些争议应当通过司法途径解决，必须考量各种因素，包括救济的成本、救济的时间消耗、对司法机关的压力、对管理机构或行政机构的信赖等等。不宜所有程序审查全部交给司法机关判断……2司法审查介人教育纠纷只是为了保障和监督大学自治，而不应该是干预。当学生的权利受到侵害时，司法的介人是一个非常自然的结果。保障学术自由与强化司法监督并不矛盾，只要司法审查是合理的、有限度的，而且仅限于制约侵害权利和程序的现象，而不涉及实质性的教学和学术问题，司法审查介入教育纠纷和高校自治是可以实现动态平衡的。
四、司法审查介入高校与学生纠纷的合理限度
由于高等教育纠纷所具有的复杂性、特殊性，一方面要明确司法机关有权介人高等教育纠纷，有权对高校的行为进行司法审查，另一方面，司法机关又必须遵循一定规则，受到一定限制。司法机关解决高等教育纠纷应当坚持三大原则，即用尽内部救济原则、区别对待原则、正当程序原则。
（一） 用尽内部救济原则
为了最大可能地实现维护当事人合法权益的目的，使纠纷得以公正解决，应当为当事人提供司法救济的途径。但从整体来看，个人寻求司法救济之前，首先应该而且可以运用内部救济手段。事实上即使是非教育领域的行政诉讼案件，法律行政法规也有要求当事人首先用尽行政内部救济措施的，然后再向法院起诉。3之所以坚持这一原则，主要基于以下考虑：首先，如前文所述，在高等教育领域内既有行政权力的运行，又有学术权力的存在，目前部分高等教育纠纷往往涉及专学术问题，对于学术问题的专业性，人民法院只能望而止步，不能逾越。如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷就无法得到公正和高效的解决。其次，对学生来讲，诉讼的成本是昂贵的，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有必要付出更大的代价；从社会的角度来说，这样可以节约司法资源，避免一些由内部机制就可以解决的当事人的权利救济问题，进入司法程序；同时也可以避免内部救济机制的虚设。
（二） 区别对待原则
高等教育纠纷是一个复杂的问题，不可能将所有的纠纷都纳入司法审查范围。根据我国法律规定和实际情况，在排除高校与学生之间的民事法律关系后，可以将高校行使行政权力时与学生间形成的行政法律关系中的事务区分为重要性事务和非重要性事务，重要性事务包括在招生、学籍管理、奖惩、教学、毕业文凭发放和学位授予等方面，当学生的基本权利受到侵害时，有权提起行政诉讼。12000年3月8日实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定，“公民、法人或者其他组织对具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这是最有力的法律依据。此外，凡学校从事的普通内部管理事务属于非重要性事务，如制定作息时间、宿舍楼的管理等，以及没有涉及学生（或教师）“重要性”的权利的处分行为，如警告、通报批评、记过等，学生不能提起诉讼，法院也不应予以支持。2因此，根据具体情况对高校和学生之间的纠纷区别对待，从专业性角度出发可以排除出现外行审内行的尴尬，从重要性维度入手，既可以保障教师和学生的合法权益，又可以给高校自治的空间，这样就可以实现司法监督和大学自治的平衡。
（三） 正当程序原则
法治的目的在于保障权利，而不是建立自己的帝国。法院对大学内部管理的合理性进行监督也存在一定的合理限度。法院的司法审查应局限于审查法律问题，即审查作出处分决定的主体资格、内容、目的和程序等是否合法，而不应审查学术问题和学校内部管理的合理问题，在这些问题上，法院应充分尊重高校的自主权和自治权。司法审查在一定程度上可以介人学校对学生的教育、管理行为，但是，这种审查必须遵循一定的限度。对于学术实质问题，司法机关无权干涉，只是可以审查其作出决定的程序是否正当。1程序非常巧妙地将法律问题同专业问题区分开来，使得法治的触角延伸至法律所不能的领域，且不伤及问题的专业性；既维护高校的自治权，又保障了学生的合法权益。从某种意义上讲，高等院校学生权益的保护全部仰赖于此，高校法治化的意义就在于高校管理行为的正当程序化。
总之，在利益纷争和权利觉醒的年代，对于高等教育纠纷，作为专门的解纷机构——法院不应当推脱其应当肩负的维护正义的责任，在尊重高校自治权的同时，有限度地介入纠纷的化解，只有这样，公平才能得以维护，正义方能予以伸张。
参考文献：
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[16] 井长水、张惠君。终结作弊，等待考试法：河南两作弊大学生胜诉 勒令退学遭遇法律尴尬[N].法制日报，2005－12－15（3）。
＊内蒙古科技大学讲师，中国政法大学法学院行政法硕士。研究方向：行政法、行政诉讼法。
1 参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第1页。
1 详细情况请见潘从武、 王艳萍、 钱毓：《新疆大学92名乙肝病毒携带新生被迫休学事件受质疑》，《法制日报》2005年11月23日第8版；井长水、张惠君：《终结考试作弊，等待考试法：河南两作弊大学生胜诉，勒令退学遭遇法律尴尬》，《法制日报》2005年12月15日第3版。
2 近年一些未提出诉讼的高校权利冲突事件也在大量涌现。如2004年，笔试第一但未被录取的甘怀德，指责北京大学法学院博士招考程序不公正，成为知识界广泛关注的焦点事件；中国政法大学2003级法律硕士研究生指责学校违背招生简章的说明，把他们安置在远离研究生院的昌平校区学习，学生与校方多有交涉最后无果而终。此外，高校含混的行政色彩和近年在市场化改革中越来越严重的内部行政化趋势，对教师群体的权益伤害更大。譬如自从1999年清华大学的秦晖教授在聘任制改革中落聘，引起舆论震惊以来，在不触及官本位、不实行民主管理、不实行教授评议会或理事会选举校长的一种缺乏团体自治的背景下，所推行的教师聘任制改革，使高校的官本位色彩在市场化的掩盖下变本加厉，而教师的学术自由和独立地位却日益受到严重的打压和削弱。但是，由于利益关系的尖锐，高校教师维权显然没有一部分大学生的维权那样勇敢和突出，因而，高校与教师之间的种种争端的公开化、受关注程度较前者大有差异。近年有影响的例子似乎只有武汉一名大学讲师王晓华，因不满学校职称评审向法院起诉，在2003年状告教育部行政不作为。法院以职称评定属于学校自主权，教育部无权干预而判原告败诉。相关论述请见王怡：《法治与自治：大学理想及其内部裁判权》，《大风》，第七期专栏文章。
3 沈岿：《高校如何走出法治的真空》，罗豪才主编：行政法论丛（第5卷），法律出版社2001年版，第92页。
1 事业单位到底是何种性质的，在法律上应该如何定位，目前在我国学术界颇有争论。
2 特别权力关系理论发端于德国传统的公法学说，它将学生与公立学校、公务员与国家、士兵与军队之间关系作为特别权力关系，而区别于“一般权力关系”。其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则；二是剥夺权利救济手段。特别权力关系理论产生后，对日本、中国的行政法产生了深远的影响。 现在，这一划分已不复存在。教育关系、公务员关系等表现为紧密型持续法律关系的特殊设计的法律关系中，不仅存在基本的、涉及公民地位的决定，而且还存在大量的、日常性质的决定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及国家公民之间“原本的”法律关系，而只仅仅关乎机关的正常工作。从这层意义上，乌勒教授（Ule）从法律上将其分为基本关系与工作关系。这种划分的最重要法律后果是：与基本权利相关的决定属于行政行为，而工作关系中的命令则不属于行政行为。（见[德]平特纳著，朱林译：德国普通行政法，中国政法大学出版社1999年版，第86－87页。）关于该理论在欧陆国家的演进以及在东方的发展参见[德]哈特穆特。毛雷尔著《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第114－118页；另请参见翁月生著：《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会出版，第131－158页。关于该理论对我国的借鉴意义可见吴小龙、王族臻：《特别权力关系理论与我国的“引进”》，《法学》2005年第4期。
3 湛中乐主编：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年版，第5页。
1 秦惠民：《学术管理活动中的权力关系与权力冲突》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第1辑），教育科学出版社2002年版，第172页。
2 秦惠民：《学术管理活动中的权力关系与权力冲突》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第1辑），教育科学出版社2002年版，第173页。
3 秦惠民：《学术管理活动中的权力关系与权力冲突》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第1辑），教育科学出版社2002年版，第176页。
1 参见湛中乐主编：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年版，第349页。
1 [德] 鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第23、55页。
2 毛天祥：《高校岂能不受司法监督》，中国广播网，2004年8月26日报道。
3 如教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》（2005年9月1日生效）第六十一条规定，学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉；第六十三条规定，学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。《规定》对申诉的程序、时间等方面作了较为具体的规定。
1 参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第21页。
1 参见董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社1997年版，第109、126、127页。
2 邬大光：《现代大学制度的根基》，《现代大学教育》，2002年第1期。
3 参见董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社1997年版，第151页。
4 何兵：《利害的分配》，上海三联出版社2005年版，第188页。
1 沈岿：《高校如何走出法治的真空》，罗豪才主编：行政法论丛（第5卷），法律出版社2001年版。
2《中国青年报》2000年1月9日的报道。
3 如《税收征管法》等法律的规定，在学理上称为“复议前置”。
1 关于成绩评定的争议是否可诉，学者们有不同认识。董保城先生认为，成绩证明若具有直接改变应考人身份的效果，特别是某些总成绩分数包含着某种职业技术合格或毕业、结业与否的效果而直接影响应考人修业机会，这种成绩证明具有行政行为的性质，换言之，只要是影响到工作权或受教育权的，相对人不服可以提起行政诉讼。详参董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社1997年版，第78页。
2 目前我国大陆尚未有专门的司法解释明确此类处分行为是否可诉。台湾地区“最高行政法院”释字382号解释有条件允许学生提起行政诉讼。该解释称：“各级学校依有关学籍规定或惩处规定，对学生所为退学或类此之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿或行政诉讼。”
1 目前法院在处理高校与学生的纠纷时，有很多案件就是从程序审查入手从而判定高校行为的正当性。
摘自《法治论坛》2006年第四辑
