内容摘要：文章从刑事诉讼法基本原则修改反思作为切入点，通过对刑事诉讼法基本原则的功能和作用进行分析，发现其在我国现行法治语境下具有不可替代的地位。接着，文章对基本原则与规则之间的法律适用优先性作了阐述。在此之后，文章引入程序正义理念，以程序正义的内在要求为标准对我国现行刑事诉讼法的基本原则评价，提出刑事诉讼法基本原则修改。
关 键 词：刑事诉讼法，基本原则，法律规则，程序正义，修改
引 言
在2004年诉讼法学年会上有学者提出我国刑诉法在修改时，应当对刑诉法的基本原则作如下修改：首先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样；其次，对这些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽科学的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。依此观点，与其说要对刑诉法基本原则作结构性修改，还不如说要抛弃刑诉法基本原则。
笔者认为可以将上述观点换成以下的命题：1、刑诉法基本原则之功能；2、刑诉法基本原则与规则之间优先适用性；3、刑诉法基本原则之修改。本文对此三个命题的讨论，皆在法治是法律规则的统治（rule of law）即具有形式理性与确定性的法律之治的语境下进行讨论。离开这种语境讨论基本原则与规则是毫无意义的，也是无法讨论的。可以互换这三个命题的理由是：刑诉法的基本原则在我国现行法治过程中存在着不可替换的功能或作用，即刑诉法的基本原则不能抛弃，如果没有不可替代的功能或作用，刑诉法的基本原则就可以被抛弃；在此前提下还要讨论刑诉法的基本原则与规则之间使用的优先性问题即在适用时应当先适用基本原则抑或规则；如果刑诉法的基本原则不能抛弃，现行的刑诉法的基本原则在现代刑诉法基本理念下如何修改。本文从我国刑诉法的基本原则修改作为讨论的切入点，在这个平台上展开基本原则和规则的探讨，作为一个学术上的回应。
我国学者基本上在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则这对概念，并且基本上表述为“刑事诉讼（或刑事诉讼法，括号内为笔者注）基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。”也有个别学者认为刑诉基本原则不同于刑诉法的基本原则，认为前者不完全局限于刑事诉讼法典的立法规范，受到法定条款的框束，还应包括学理上的一些基本原则。 本文也在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则概念。
一、刑诉法基本原则之功能或作用
在刑事诉讼法中，我国刑诉法统编教材一般认为刑诉法的基本原则作用（也有学者称之为特点或者意义，笔者注）有：1、刑事诉讼基本原则往往包含着丰富的诉讼原理，体现了刑事诉讼活动的基本规律；2、刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法明确规定的法律原则；3、刑事诉讼基本原则一般贯穿于刑事诉讼全过程； 4、刑事诉讼基本原则具有法律约束力。也有统编教材认为刑诉法的基本原则作用有：1、便于总结经验，进一步完善刑事诉讼法；2、有助于指导司法实践工作；3、能够保障刑事诉讼任务的实现。上述学者的观点是从宏观上对刑诉法的基本原则功能或作用的一个概括地的说明。本文从规则之治的内在逻辑悖论展开的，即在法治语境下要求法律规则具有确定性，但法律规则由于各种原因（包括立法、司法、语言、语境、社会变迁等）出现不确定性而展开。通过对相关学术思想的梳理，论述基本原则在司法实践中既有弥补规则不确定性又有约束法官的自由裁量权的功能或作用。按照演绎推理的规则，从而得出刑诉法基本原则也有此功能。在这部分笔者从规则的确定性入手，论述原则与规则之间的关系后，再通过三段论的推理证实刑诉法的基本原则与规则之间的关系。
（一）规则的确定性理论的质疑和挑战
概念法学以理性主义哲学作为基础，即以对人类把握世界理性能力的坚信不疑作为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典，以维护个人自由和平等竞争权利为出发点主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。“概念主义法理学是从这样的一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”在概念主义法学以后，随着理性万能哲学的破产，以耶林、赫克为代表的利益法学主义者温和的主张要给予法官有限的自由裁量权以弥补成文法不周延性，从而对概念法学认为法律的确定性提出了质疑。在埃利希、坎特诺维茨等自由法学学者眼中，根本否认了法治的可能性和必要性，不过埃利希认为正义还可由法官的人格作保证，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。而现实主义法学家格雷认为，法律适用过程的推论模式是演绎推理，即从法律大前提到事实小前提的形式推理，但这个过程并不具有完全的确定性，因为法律并不会自动适用，法律的适用必须依赖于法律适用者对法律条文的解释，而在法律的解释过程中，政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都不可避免地掺入到法律推理的大前提中去。因此
形成判决基础的法律大前提是法律适用者的法律解释，而不仅仅是法律规则。这个观点印证了西方一句名言是：“There are no facts， only interpretations”，（那里没有事实，只有解释），这与美国联邦法院大法官霍姆斯的观点一样：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。其后来者卢埃林和弗兰克进一步发挥了他们的观点。卢埃林将规则分为“纸面规则”（paper rule）和“实在规则”（real rule），认为后者才是对具体案件起决定作用的“真正规则”。弗兰克悲观地认为“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足，……这就是说，认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”批判法学者认为：法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性，以貌以公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容。
随着德国理性主义哲学受到质疑和挑战，规则的完全确定性也随之受到质疑和挑战，实质上提出了对法的形式理性、法治的可能性提出怀疑，法律适用不具有 “唯一的正确答案”。也有学者认为这种质疑和挑战是一种解构主义的法学流派，不适合于正在走向现代法治的中国。但无论如何，这最起码向当代学者提出一个命题即如何更好的确定规则的确定性。
（二）规则不确定性及其表现形式
卡尔。拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这正如上面分析的一样，法律规则会出现不确定性的结果，这也表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论。阿列克西认为规则的局限至少有四个：1、法律语言的模糊性；2、规范之间有可能发生冲突；、可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四个局限，我们可以将之简述为：1、模糊规则；2、冲突规则； 3、空白规则及漏洞规则；4、不良规则。张保生博士据此认为法律的四种局限直接形成了四种类型的疑难案件。
导致法律规则局限性的原因一般被宏观地归结为立法者认识能力的局限性；法律的稳定性与语言（文字）变迁、社会文化发展之间的矛盾；法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等。但在排除上述原因外，造成法律规则局限性的四种类型之间还存在着共性，这方面尤其以哈特为圭臬。哈特在 “法律的开放结构（open texture）”中认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性（indeterminate）。哈特认为构成规则的日常语言同时具有“意思中心” （core of meaning）和“开放结构”（open texture）双重特征。语言的这种双重结构决定了语言构成的法律规则既具有一定的确定性，又具有一定的模糊性。因此，法律规则在适用于由平常案件构成的，反映规则“意思中心”的权威性典型范例时，人们很少会发生争议，因而对这些构成法院工作的大部分案件，法律具有很大的确定性，而在与权威性范例只具一定相关性的案件上又表现出较大的不确定性，这时对案件的处理就离不开法律适用者的选择和裁量。所以哈特从法律规则“开放结构”的存在承认了法律规则的确定性在一定程度上的不可避免性，但“立法语言尽管是空缺的结构，可它毕竟提供了这种限制”。
（三）规则确定性的回应和确定
法治是规则之治，而规则却存在着不确定性，这可以说是法治的宿命。因为导致法律规则局限性的原因在宏观上是立法者认识能力的局限性；是法律的稳定性与语言变迁、社会文化发展之间的矛盾；是法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等，而在微观上则有哈特所谓的语言“开放性”结构，这些都是立法者无法克服的“不可抗力”。因此，法律规则完全作到确定性变成了无法实现的“高贵的梦想”。法治的前提性要求就是规则确定性，正是如此，韦伯才说“这种（法律规则，笔者注）精确性会使法律结果的正确预测最大化。”但是法律规则偏偏在某种情况下不能确定化，这好像是对法治主义者的一个绝妙的讽刺。但“法治”作为近代以来西方普遍的价值和实践，对它的怀疑必然引起许多法学家的回应，并对如何确定规则的确定性予以论述，维护正统的“法治”观念的基本价值。
作为实证法学家的凯尔森主要从分析实在法的规范等级秩序以及区分效力和实效两方面来回应怀疑论。凯尔森认为实在法是由假实的基础规范到一般规范再到个别规范（即法院判决，笔者注）组成的规范体系，从高级规范到低级规范的法律效力是层层赋予的，因而上下总能保持逻辑一致。因此“在来自法律秩序不同级的两个规范之间，不可能发生矛盾”。同时，在法律规则由一般走向个别，由抽象走向具体的过程中，“不论一般规范打算如何具体，但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西。”但法官仍没有填补一个有效法律的空隙，因为这个时候，法官实际上只是根据授权规范（这儿指高级规范，相对部门法规则而言，高级规范可以理解为部门法的基本原则，笔者注）创制一个个别规范（即法官判决），法官仍然是依法（授权规范）判案。由此，在凯尔森那儿他把部门法的基本原则作为部门法规则出现不确定时的指引法官确定规则的一个更高级的规范。
分析法学家哈特在发现语言具有“意思中心”和“开放结构”双重特征时，以语言的“意思中心”出发确定在法院审理的大部分案件反映规则“意思中心”，因此，规则具有很大的确定性。仅只与“意思中心”相关性不大时，才构成规则的不确定性，而这类案件在司法实践中属于极少的一部分。如果说凯尔森是从法律规范体系的一致性和严密性的逻辑角度侧面消解了现实主义法学的责难，那么哈特则从人们对法律规则存在积极态度和一致理解的事实角度正面回击了现实主义法学的挑战。
牛津大学法理学教授德沃金认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”（legal principles）所规范到。他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，而只是实证主义者对司法推理的错误描述。德沃金最终宣称：作为完整性的法律（law as integrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（the only right answer），即法律的适用结果应当始终是确定的。
对德沃金的批评，哈特表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金，他认为企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。
在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者完全否认一般原则以及法律原则的存在；而法律实用主义者波斯纳尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。
这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的，作为与规则不同的另一种规范形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，法律原则同样会表现出模糊、漏洞或者空白、冲突、不良等局限性，尽管它的表现形式与规则很不一样。
阿列克西认为，法律原则是“最佳实现之诫命（optimization requirements）”，即要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。可见，法律原则本来就不寻求规范内容上定义性特征（definitive character）的确定性，它的初显性特征（prima facie character）表明它只指示规范的方向。因此，原则在抽象层面的含义总是相对确定和稳定的。
通过对这些学者学说的梳理，我们发现一个事实：在承认法律规则存在着局限性的同时，学者们引入基本原则，把基本原则作为克服规则的局限性，重新实现法的确实性这一实现“法治”前提性（也即本质性）特征的一个重要规范，即通过基本原则来确定规则中模糊性语言的“意思中心”；确定漏洞规则的立法者宗旨，弥补漏洞；排除规则之间的冲突，实现法的公正与正义。
（四）刑诉法的基本原则与规则
法律原则具体在部门法中，即为部门法的基本原则。因此，法律原则具体在刑诉法中，即为刑诉法的基本原则。法律规则具体在部门法中，即为部门法的规则，因此，法律规则具体在刑诉法中，即为刑诉法的规则。从逻辑学上说，刑诉法的基本原则真包含于法律原则，刑诉法的规则真包含于法律规则。故依照演绎推理法则，可以推出刑诉法的基本原则与规则之间也有具有法律原则和规则之间的关系，刑诉法的基本原则对于刑诉法的规则而言，具有明确、解释和填补规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突，实现法治之功能。
综上，在刑诉法中直接规定基本原则（当然这些基本原则是真正的“基本原则”）其功能或作用有：（1）基本原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则；（2）基本原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准；（3）基本原则可以作为实质性标准，对整个实在法本身是否具有法性加以评判；（4）在刑诉法规则出现规制的“漏洞”时，基本原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。
有学者提出关于刑诉法基本原则的修改方案如下：首先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样；其次，对一些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽科学的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。其理由有三：第一是基本原则由于操作性不强，不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中予以明示，单列一章；第二是不管大陆法系还是英美法系均无在刑事诉讼法中规定基本原则，在宪法中规定以及从刑诉法具体规则中抽象出来；第三从实证角度出发，刑诉法的基本原则功能没有得到实现，其原因一是操作性差，没有配套制度予以
落实；原因二是一些原则本身不科学。本文通过刑诉法基本原则和规则之间的关系阐述，作如下学术回应：
回应之一：提出上述观点的理由之一是基本原则的由于操作性不强，不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中予以明示，单列一章与理由之三的一个原因即刑诉法的基本原则操作性不强事实上是一个原因。这一理由不外乎这么意思：在操作性强的法律中不需要操作性不强的基本原则，而几乎所有的部门法均为操作性较强的法。按此逻辑，所有的部门法都不需要基本原则；只有宪法不是部门法，它是最需要基本原则，恰恰相反，在操作性不强的宪法中反而没有基本原则。这不是立法者在开玩笑，恰恰在于操作性强的法律中需要基本原则。如本文的上面分析，在操作性越强的法律中，规则的局限性即语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突正因为操作性强而凸现的越明显，更需要基本原则来明确、解释和填补规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突。而不具有操作性的法，正因为不需要操作，因而不会在司法实践中产生规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突，最多也只存在于学者的学术研究之中，虽然这些情况是客观存在的。这或许成为近代以来思想界的谶语“存在就是合理，问题在于如何理解”最好的注解。
回应之二：上述观点理由之二是不管大陆法系还是英美法系均无在刑事诉讼法中规定基本原则，在宪法中规定以及从刑诉法具体规则中抽象出来。提出这一理由从某种意义上而言，不是着眼于中国法治的语境。在英美国家本身就是判例法系，虽然有成文法，但成文法绝对不是其主要的法律渊源，只有判例法才是其基本的法律渊源，因此，在他们的成文法中没有基本原则不足为奇，因为判例法的特点就是从判例中抽象、概括法律原则而非从成文法中直接规定基本原则。在事实上，英美法系和大陆法系确实是把刑诉法的许多基本原则规定在宪法里面，这是有其原因的，用一句话来概括就是他们有违宪审查，而我们国家没有违宪审查。在他们那儿，把刑诉法的基本原则规定在宪法里面，是提高法律的位阶，有利于基本原则对规则的解释效力，而在我国如果规定在宪法之中，等于没有规定，因为我国的宪法还没有成为司法化的宪法。（最高人民法院1955年7月30日给新疆省高级人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函：中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。根据此一批复其实已经把宪法排除在司法适用的范围之外了。）因此，从法治的本土资源来考虑，把刑诉法的基本原则规定在宪法里面，在中国等于是没有规定。
回应之三：上述观点理由之三的第二个原因是刑诉法的基本原则功能没有得到实现，是一些原则本身不科学。对于这个理由，可以直接回答：即原则本身不科学，是立法的技术，并非基本原则不要，这是两个不同的问题，其逻辑上也不存在着决定关系。当然，在现行刑诉法的基本原则中，确实存在着一些原则的本身不科学。
由此可见，认为刑诉法系操作性强的法律，不需要基本原则恰恰是对刑诉法基本原则的误解；而把刑诉法的基本原则瓜分在宪法规范和刑诉法规则之中，前者由于我国没有违宪审查而形同虚设，后者因为刑诉法规则不可避免地存在着下列即：1、模糊规则；2、冲突规则；3、空白规则及漏洞规则；4、不良规则等这四种情况，如果寄希望于“十全十美的规则”，这是重蹈18、19世纪概念法学的覆辙，最终只不过是一个坐而论道的奢想而已。
二、刑诉法基本原则与规则之间优先适用性
本文在把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范，其不仅包含法律规则，也包含法律原则这么一种前提下讨论基本原则与规则之间的优先适用问题。
亚里士多德在代表作《政治学》给法治作了一个相当经典解释“法治应当包括两重含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这是最早明确提出的一种法治观念形态，也道出了法治是规则之治的核心意思，只不过规则还应当是良规则，即“良法之治”。而规则如上文所述存在着不确定的局限性，又给法治带来了内在的逻辑悖论，为了克服规则的不确定性，法学家们引入了基本原则作为对法律规则不确定性的补救，回归到法律规则的确定性状态。在引入基本原则意图克服规则不确定性的同时，又带来基本原则与规则之间孰为优先适用的问题。
本文在讨论刑诉法基本原则与规则之间孰为优先适用的问题时，把整个法律适用分为常态和非常态两种情况下进行讨论。本文所指的常态是在法律规则完整、确定、非不良的情况下，即一条规则所规定的事实是既定的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。所指的非常态是指规则具有上文所说的四种类型的缺陷的情况。
（一）在法律适用的常态下，应当适用规则。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。
（二）在法律适用的非常态下，也应当优先适用规则，例外适用原则。这种例外的条件是：
第一，要穷尽规则，在规则没有明确规定的情况下，才可以适用基本原则。通过第一部分的分析，我们知道只有当出现无法律规则可以适用的情况下，基本原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
第二，在法律规则的不良性会带来案件处理的不正义时，为了“实现个案正义”，可以适用基本原则。如果在适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
在适用基本原则时还必然注意一个问题：即要对适用基本原则承担特殊论证义务即阿历克西认为的“证成模式”。阿历克西认为基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。
三、刑诉法基本原则之修改
目前，我国现行刑诉法的基本原则有究竟有哪些，刑诉法学界也无定论。有些学者认为有14项1；也有学者认为分为刑诉法一般原则和特有原则，一般原则指三大诉讼法共有原则，特有原则指刑诉法特有，其它诉讼法没有的原则，一般原则和特有原则共计16项。这两种分类法其区别在于：前者将陪审制、两审终审制放在基本制度中，排除在刑诉法的基本原则范围之外，其余14项原则基本一致，即：1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使；2、人民法院、人民检察院依法独立行使职权；3、依靠群众；4、以事实为根据，以法律为准绳；5、对一切公民在适用法律上一律平等；6、分工负责，互相配合，互相制约；7、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；8、各民族公民有权使用本民族语言进行诉讼；9、审判公开；10、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；11、未经人民法院依法审判，不得确定有罪；12、保障诉讼参与人的诉讼权利；13、依照法定情形不予追究的刑事责任；14、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》。
本文以这14个原则分析入手，以是否系刑诉法独有作为第一层筛选标准；以是否能够贯穿刑诉法始终作为第二个标准对选定的原则再次筛选，确定刑诉法的基本原则，这是第一。第二，对已经选定的刑诉法基本原则进行分析，是否符合程序正义的基本理念。第三，本文以程序正义的基本理念作为逻辑起点反思现行刑诉法基本原则是否完善。
本文安排这样研究体系的理由是：其一，根据任何部门法的基本原则具有部门法的基本特征这一原理进行；其二，根据任何部门法的基本原则应当贯彻该法始终的原则进行；其三，程序正义的基本理念是刑诉法发展的方向，故以现代刑诉法理念作为评价基本原则的标准。
（一）刑诉法的基本原则的确定
我国《刑事诉讼法》规定的基本原则可分为两大类，一类是刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则，如：以事实为根据，以法律为准绳原则；公民在适用法律上一律平等原则；各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则；审判公开原则；保障诉讼参与人的诉讼权利原则等，我们称之为一般原则；另一类是刑事诉讼所独有的基本原则，如：1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则；2、人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则；3、分工负责、互相配合、互相制约原则；4、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；5、未经人民法院依法审判，不得确定有罪；6、依照法定情形不予追究的刑事责任；7、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》。即刑事诉讼的特有原则。
在上述认定的七项刑诉法特有的基本原则中，第2项人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则，笔者认为它属于宪法的原则，这是由宪法和组织法规定人民检察院、人民法院独立行使检察权和审判权的原则，不是刑诉法特有的原则。因为这主要是涉及到国家权力的分配和制约，即所谓人大下面的一府两院的政治体制。
笔者认为，以是否系刑诉法特有为标准，可以认为有六项即：1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则；2、分工负责、互相配合、互相制约原则；3、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；4、未经人民法院依法审判，不得确定有罪；5、依照法定情形不予追究的刑事责任；6、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》。
以是否在刑诉法中始终贯穿为标准来衡量上述六项基本原则，均能贯穿刑诉法的始终，因此，该六项基本原则属于刑诉法的基本原则。
（二）现代刑诉法中的程序正义
在筛选出六项刑诉法的基本原则后，还要看这些基本原则是否符合程序正义的要求，如果不符合程序正义的要求，那么可能是过时的基本原则，只有符合程序正义要求的原则，才是我们需要的原则。
什么是程序正义？美国罗尔斯认为程序正义可分为纯粹的、完全的和不完全的程序正义三种。第一种称为纯粹的程序正义，指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程度规则的情况，只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义就只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种称为完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义，且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。因此，惩罚犯罪与保障人权相结合；程序公正与实体公正并重，其实就是罗尔斯所谓的完全的程序正义，即有实体公正的标准，又有实现这个实体公正的程序。而控审分离、控辩对抗和审判中立，其本身就是程序正义的题中之义。程序正义的观念源于英国，那里的人们称程序正义为“自然正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体内容是：、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。从二条最基本的原则可以解读出控审分离、控辩对抗和审判中立的理念。同时，在英国还有一句法律谚语就是：迟来的正义为非正义。这句话事实上包含着一层含义就是没有效率的正义虽然是正义（在实体上，笔者注），但在程序上已经不具有正义性，即没有效率。因此，诉讼效率也是程序正义中的应有之义了，故不必单列。
陈光中教授曾将程序正义概括为以下几个方面：裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。2
（三）刑诉法基本原则修改的反思
在14项刑诉法的基本原则中筛选出刑诉法基本原则共六项：1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则；2、分工负责、互相配合、互相制约原则；3、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；4、未经人民法院依法审判，不得确定有罪；5、依照法定情形不予追究的刑事责任；6、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》。
程序正义可以概括为以下几个方面即裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。现在，笔者将以程序正义这七个方面的内容作为逻辑起点来反思现行刑诉法二个方面的内容：一是现行刑诉法的基本原则是否已经体现了程序正义这七个方面内容；二是如何才能防止或者说最大程度地避免程序异化。
第一，现行刑诉法的基本原则与程序正义
从本文筛选出来：1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则；2、分工负责、互相配合、互相制约原则；3、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；4、未经人民法院依法审判，不得确定有罪；5、依照法定情形不予追究的刑事责任；6、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》等六项刑诉法基本原则，比照程序正义的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性进行分析，发现还存在一些不足之处。
首先，刑诉法基本原则的中立性、对等性不足。上述选出的原则中的第二项“分工负责、互相配合、互相制约原则”，可以解读出以下几点：其一是公、检、法三家是一家人，大有不是一家人不进一个门的味道；其二是法院在刑诉中的地位并没有高于公、检两家，因为是互相制约、互相配合，即在法庭上也没有法官至上，而法官至上在某种意义上就是法律至上；其三是公、检、法三家是互相配合、互相制约，显然是排除了于律师的这种关系。当然，法官是要与律师保持正常的关系，在刑事审判中，严格而言，公诉人的身份与被告人的辩护律师应当是平等的。但在这一原则下，法官在审判中与公诉方的关系远远密切与律师的关系。综上所述，笔者认为，现行刑诉法的基本原则对程序正义中的中立性和对等性贯彻是不够的。
其次，刑诉法基本原则的合理性、人道性不足。从“侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则”中可以作如下理解：其一是法官在行使法律赋予的调查取证权时，可以不通知当事人和律师到场；其二是对刑事被害人的程序上权利不尊重，剥夺了被害人充分参与的机会和作为人对自己权利的保护的实现；其三是大大限制了律师的侦查、调查权。而且由于没有规定程序选择性原则，其具体表现为：（1）程序主体（此处仅指非国家机关）无权选择适用简易程序还是普通程序，法院决定适用简易程序，可以不经程序主体的同意；（2）在简易程序中，程序主体无权选择言词审理还是书面审理；（3）对二审法院撤消原判，发回重审的案件，由于当事人无权选择适用二审程序，必须按一审重新审理，可以上诉、抗诉，从而导致诉讼的拖延；（4）程序主体对诉讼中的鉴定人、陪审员无权选择；（5）“公益案件”中，程序主体的选择权有限；（6）程序主体不能自主地决定撤回起诉还是撤回上诉；（7）程序主体选择非讼程序结案方式的范围有待拓宽。程序的非选择性，将极大的损害程序的合理性和人道性。上述的种种，都是对程序正义中的合理性和人道性的背离。
最后，刑诉法基本原则的自治性、及时终结性、终结性不足。季卫东先生这样描述程序的自治性给事实认定和法律适用带来的确定性， “在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。因此，需用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的‘隔音空间’。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里，只讨论纷争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。” 在这个理想世界中，“程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。当事人的行为按照一定的功能原理进行编排。” 实际上，从更深一层的功能形态来看，整个由司法（程序）独立、自律所型构的“法的空间”都可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置。它形成和维持的目的就在于缩减日常生活事实的复杂性或不确定性。在我国刑诉法基本原则中，没有一罪不再罚原则，显然自治性、及时终结性、终结性是不足的。
第二，现行刑诉法基本原则与程序异化
由于现行刑诉法基本原则对程序正义所包括的裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性贯彻不够，从而影响了刑事诉讼法惩罚犯罪和保障人权的功能，即刑诉法立法时的目的功能和实施后的司法功能已经不能相统一，造成了程序异化。刑诉法程序异化的具体表现如下：
首先，刑事诉讼程序的内在异化。这种异化，指的是程序对其内在价值的背离，而与所形成的结果无关，它包括程序非正义、程序非理性和程序不安定三种情况。程序非正义包括程序非中立、程序非参与、程序不公开、程序不平等、程序不民主皆是程序非正义的体现。程序的非理性包括程序的人情化、简单化和程序的非选择性与蛮横性四个方面。程序不安定包括程序的无序性、不及时、不终结。
其次，是刑事诉讼程序的外在异化。程序的外在价值，亦称程序的工具性价值，是指这种价值的有无，取决于程序是否能产生公正的结果，在这里，程序仅仅是作为实现好的结果的工具或手段而发挥作用的。发现真实、解决纠纷、惩罚犯罪是程序全部目的所在，关于程序的设计、操作和评价所关注的也只是由程序形成和可能形成的结果。程序的外在异化，就是对这种程序外在价值的背离，即程序的运行难以产生公正的结果。包括程序结果的非正义和非效率两方面。
综上分析，在我国现行刑诉法的基本原则之下刑事程序出现内在异化和外在异化，从而达不到惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的。笔者认为，在刑诉法修改时对基本原则作相应的修改，或许能收到防止程序异化之效果。
首先，刑诉法基本原则修改要对程序和实体、公正和效率、惩罚和保障发生冲突时作出优先选择的规定。当然，笔者并不反对程序和实体、公正和效率、惩罚和保障同时实现。但在刑事诉讼司法实践中，基本上是这几对理念在实践中发生冲突而出现刑诉法价值和目标的不统一。因此，在此次修改时，最好在基本原则中规定这几对基本理念发生冲突时优先选择，而笔者认为要倾向性选择程序、公正和保障人权。
其次，刑诉法基本原则修改要对“分工负责、互相配合、互相制约原则”进行修改，要体现出法官至上，法律至上；要体现出程序的中立性、对等性。
再次，刑诉法基本原则修改要体现出程序的合理性和人道性。其一要确立律师调查取证权和在场权原则；其二要确立程序适用的选择性原则；其三要确立被害人人权保障原则；其四要确立当事人的审级利益原则。
最后，刑诉法基本原则修改要体现程序的自治性、及时终结性、终结性。其一要确立及时性原则。英国古代有句谚语——迟来的正义是非正义。迟来的正义为什么是非正义，因为实体正义过于迟延的来到会掩盖程序上的非正义。原因一是判决过于迟延的产生，必然导致人的利益长期处于待判定不确定的状态。原因二是使有关当事人在诉讼过程中受到第二次伤害。第一次伤害来自社会、来自犯罪、来自违法、来自违约这种民间行为，但是如果一个司法制度长期以来过于拖延有可能使一个人利益长期得不到关注，因此产生一种深深地被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉，这是一种来自国家司法地第二次伤害。其次是先定后审的法官行为。结论一旦产生程序就走得快。从这个角度来说，过于快捷的审判往往是司法官带着预断来审判，这就是先定后审。一旦过于加速审判程序会走向非理性，走向歇斯底里的境界。及时性原则，不仅要关心效率，还要关心过于非理性的快速。这原则在其它诉讼法中可能会与效率原则等同，但在刑事诉讼法中有所区别。其二是确立“一罪不再审原则”。一罪不再审是通行于任何诉讼的“一事不再理”原则在刑事诉讼中的特称，在英美等国称为禁止双重危险原则。此原则的价值不仅在于维护司法裁判的既判力、稳定性，更主要是保障被判决人的人权。
结论：
一是刑诉法的基本原则自有其功能或作用，即不能废除也不能上升为宪法规范，更不可能具体直接规定在规则之中。在中国法治语境下，没有违宪审查，故把刑诉法的基本原则上升为宪法原则是没有意义，反而限制了刑诉法的基本原则的功能和作用。而把基本原则直接规定在刑诉法规则之中，则由于规则存在着四种局限也不可能实现刑诉法基本原则的功能和作用。因此只有在刑诉法典中确定基本原则，才能发挥其功能和作用。
二是基本原则与法律规则之间应当优先适用规则，只有在例外情况下还可以适用原则，而这时法官要承担特殊论证义务。
三是刑事诉讼法原则修改时以程序正义的裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性作为评价标准，找出现行刑诉法基本原则的不足，提出在程序和实体、公正和效率、惩罚和保障出现冲突时应倾重选择程序、公正、保障人权；同时提出法官中立性原则、律师调查权和在场权原则、程序适用选择原则、被害人人权保障原则、审级利益原则、及时性原则和一罪不再审原则。
浙江大学·黄品旭