[英文标题]Discussion on GATS and Several Issues in Administrative Cases of Securities
LIN Min-hua，HU Hua-feng，CUI Wen-jun
（The First Intermediate People's Court of Beijing，Beijing 100040）
[内容提要]GATS对证券监管在市场准入、国民待遇、投资权益保护、监管中立、透明度等方面提出了新的要求。在司法审查中，应根据不同类型的证券行政案件特点，贯彻新的理念。证券行政案件的当事人纷繁复杂，其诉讼主体资格都需要明确界定。对证券监管司法审查的强度及标准也要与GATS的要求相适应。
[英文摘要]New requirements for securities control have been raised by GATS in the aspect of market admittance，national treatment，protection on the rights and interests of investment，neutral and transparent control.In judicial review，new concepts shall be taken in accordance with the characteristics of different types of administrative cases of securities.The parties to administrative eases of securities are so complicated that their quality of subjects in actions needs to be explicitly defined.The degree and standard of judicial review for the securities control should also be consistent with the requirements of GATS.
[关 键 词]服务贸易总协定/证券监管/行政诉讼
GATS/Securities Control/Administrative Action
[正 文]
近几年，有关证券监管的行政诉讼案件不断出现，引起了社会各界的广泛关注，在经济和法律领域都产生了较大的影响。截止到2003年8月，北京市第一中级法院共受理了9起这类案件，分别涉及证券发行审核程序、对律师事务所、会计师事务所等证券中介服务机构及从业人员的监管、对上市公司的监管、股民权益保护、证券交易所终止上市决定等方面的问题。（注：2000年，黑龙江万邦律师事务所和孙炜诉中国证监会行政处罚决定，海南凯立中部开发建设股份有限公司诉中国证监会股票发行审批行为；2002年，股民艾群策诉中国证监会不履行法定职责，独立董事陆家豪诉中国证监会行政处罚决定；2003年，华为会计咨询有限公司诉证监会处罚决定，深圳中侨发展股份有限公司股东余雷诉证监会不予受理复议决定，湖北江湖生态农业股份有限公司股东张晓玮、洪耀诉证监会不予受理复议决定（北京市第一中级人民法院行政庭案件统计）。
另外，2001年4月，证监会对PT水仙（600833）下了退市令，PT水仙的九位股东认为证监会与上交所的规则互相矛盾，致使其承担了不必要的风险，故以证监会与上交所为被告，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，被驳回起诉（董炯、彭冰：《公法视野下中国证券管制体制的演进》，载《行政法论丛》第5卷）。）这些案件反映出证券监管法律问题的纷繁复杂，也反映出法律在证券监管体制中的作用日益重要。我国加入世贸组织后，证券市场相关问题纳入《服务贸易总协定》（GATS）的调整范围，其中，司法审查制度又是GATS规则所强调的一个重要方面。因此，结合GATS规则、证券监管、司法审查三方面进行探讨，厘清其中的法律问题，对于解决有关实务问题不无裨益。
一、GATS与各类证券行政案件
GATS对证券监管的要求主要体现在市场准入、国民待遇、投资者权益的保护、监管者中立、透明度等方面。这些原则对于在各类证券行政案件中，树立新的司法理念，准确界定权利义务至关重要。在司法实践中，常见的几类证券行政案件主要是履责类案件、审核类案件和处罚类案件。
（一）履责类案件
证券监管是权力，更是一种责任，入世影响政府执政理念的一个方面就是由权力政府走向责任政府。要求证券监管机关履行法定职责主要体现在证券发行审核、对证券市场各类机构、人员及行为进行监督管理和查处证券市场违法行为等方面。而提起履责类行政诉讼更主要集中于投资者要求证券监管机关查处纠正证券市场违法行为以保护其合法权益方面。特别是在最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》后，证券民事赔偿案件须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定的前置程序，此类行政案件有上升的趋势。在司法实践中，这类案件的难点和争议点在于如何确定履责主体的职责权限范围。原告要求履责的理由千变万化、事无巨细，被告往往以种种理由推脱其职责，而法官又缺乏明确细致的法律依据可以衡量。不过，随着证券市场的逐步成熟规范和世贸组织新观念的引入，这个问题会逐步清晰起来。
1.保护投资者合法权益是履责的原则
《证券法》第167条列举了国务院证券监督管理机构的八项法定职责，但并没有完全解决监管职责定位问题[1]（P.10）。直到2002年底，中国证监会还在说：解除管制是必然趋势。（注：参见《北京晨报》2002年12月6日第17版“观点新闻：解除管制是必然趋势”，本文是中国证监会主席周小川在“中国：资本之年”论坛上的讲话。）这说明证券监管的职权仍在调整变化之中。这也反映了法律的抽象迟滞性与现实的具体灵活性的矛盾。在行政和司法实践中，单从法条看，有时不足以判断某一情形是否属于监管职权范围，这时法官和行政官员的理念就成为出此入彼的决定因素。
自1992年证券委和证监会成立以来，证券市场上的不规范问题层出不穷，但是迄今为止要求证监会履行监管职责的行政案件仅有一件。（注：2002年，股民艾群策对证监会提起行政诉讼，认为在证券公司侵犯其知情权的情况下，证监会没有履行对证券公司进行监管的法定职责。）这其中一个重要的原因就是保护投资者合法权益理念的缺乏，投资者的诉权观念难以养成，其诉求也难以得到保护。有学者认为，在1998年《证券法》制定前，无论是作为想进入股票市场的公司，还是作为股票市场的投资者，基本上都处于一个被动接收政策和管制的地位，缺乏监督监管者的有效法定途径，不能有效扼制监管者对权力的滥用，出现了问题，只能寻求制度外途径[2]（P.12-53）。
入世后证券市场化、规范化、国际化的步伐加快，我国证券市场建立初期以计划和直接干预为特色的监管理念逐步淡出。1998年9月证监会国际组织在内罗毕会议上通过了一项国际监管的标准——《证券监管的目标与原则》，将“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标。GATS的宗旨也在于建立的自由、平等、开放、公平竞争的服务贸易体系，特别关注司法审查和小股东权益的保护问题。因此，入世后，证券监管主体“保护投资者合法权益、维护市场秩序”的职责将被强化，而其直接干预市场的权力将失去合理性、合法性。基于保护投资者合法权益的证券监管理念，对于履责类案件，应注意根据我国《证券法》“保护投资者的合法权益”的立法宗旨，在受案方面应注意保护投资者的诉权，在审理方面对有关法律法规和事实作有利于投资者权益保护的理解。
2.履责主体多样化
我国目前的证券监管体制是：国务院证券监督管理机构（目前为中国证券监督管理委员会）对全国证券市场实行集中统一监督管理；国务院证券监督管理机构的派出机构在各地按照授权履行监管职责；证券交易所根据法律、法规以及自律规范的授权，对证券交易进行一线监管；证券业协会实行自律性管理。以上四类组织都分别具有对证券市场监督管理的职权，特别是证券交易所和证券业协会不仅有法律、法规、规章和政府机构赋予的行政管理权还有社团内部的公共管理权。（注：“Administer”一词本身就有行政管理和公共管理的意思。）这几类主体在监管职责上有层级和交叉的关系，在履责问题上需明确“该不该管，由谁管，管到什么程度”。我们认为可从以下角度考虑：
（1）中国证监会负有全面责任
目前中国证监会就是国务院证券监督管理机构，其依据《证券法》对全国证券市场实行集中统一的管理，管理的范围包括证券市场所有的参与主体和所有的证券市场行为，因此其责任是全面的。这种全面是指它是总的、最终的责任归属者。但是，集中统一的管理并不等于全面管制，直接干预。当前，证监会在新的发展阶段正在重新准确定位，收缩部分职能。但是证监会职权的调整还有赖于法律、法规的修改，规章的明确。当证监会依法将职权授予派出机构、交易所或证券业协会时，它应可以免除直接的监管责任，当事人要求履责应先向被授权的组织提出，但是证监会不能免除对被授权组织的行为监督和复议的责任。
（2）政府监管和自律监管相结合，自律组织在法律法规及政府授权范围内履责
加强自律监管是证券监管的发展趋势。在证监会不能承担过多、过细的责任、不应直接全面控制市场，而自律组织又具有一线监管优势时，分层分权是必要的。自律组织的职权范围，以及自律监管与政府监管界限需要由法律来明确。我国《证券法》对证券交易所、证券业协会的职权有所规定。证券交易所的职权包括：股票和公司债券上市交易的核准权，暂停、恢复、终止上市权，停牌、停市权，实时监控权，信息披露监督权，规则制定权，处罚权等。证券业协会的职权包括：对政府监管机构的协助，对会员的指导、服务、调解、监督检查、纪律处分，国务院证券监督管理机构赋予的其他职责等。当前政府监管和自律监管的结合还处于转型阶段，具体的做法和规则还会不断的创制。在法律法规或证监会规章作出明确分工的情况下，可以确立“先自律组织后证监会”的履责顺序。
（3）区分行政法律关系与民事法律关系
民事侵权行为往往又是行政违法行为，在证券领域尤为突出，因为证券市场民事行为与经济秩序关联性非常强，证券法律法规对市场禁止行为规定非常多，当事人多希望通过行政途径解决证券纠纷。特别是《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》更进一步加强了行政行为与民事行为的联系。因此监管机关一般不能以民事行为为由规避监管责任。但是，如果一民事行为没有在行政法律法规中明确禁止，则不能要求行政机关去追究行政法责任。
（二）审核类案件
根据《证券法》，审核类案件包括发行类、上市类、机构设立类、从业资格四类。审核的主管机关主要是国务院证券监督管理机构（证监会），也涉及国务院授权的部门、证券交易所。审核行为与GATS所关注的市场开放和准入密切相关，国民待遇原则、审慎性原则、透明度原则是审理这类案件的重要原则。
1.国民待遇原则
入世后外国证券机构将进入我国证券市场，与证券服务相关的法律服务、会计、审计、簿记服务也要对外开放。国民待遇原则是GATS的基本要求，也是我国的承诺，而且国民待遇要求是实质上的，而不管其形式如何。（注：GATS第17条第2款规定国民待遇可以是相同的或不同的；第3款规定：“如果形式上相同或不同的待遇改变了竞争的条件，使其相对于其他成员的同类服务或服务提供者而言，更有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应视为较为不利的待遇”。）《中国加入工作组报告书》特别强调“自加入时起，中国将保证中国的许可程序和条件不构成市场准入的壁垒，且对贸易的限制作用不超过必要的限度。”“特别对在获得、延长、换发、拒绝和终止许可证和在中国市场提供服务所需其他批准以及对此类行为的申诉方面表示关注。”[3]（P.838）因此入世后在审核类案件的审理中，应注意有关承诺的履行。
2.审慎性原则
“监管机构在推行市场化改革中已废除了股票发行的额度管理。……监管者可以考虑在发行中只履行核查法律和信息批露方面是否合规的职责。《证券法》已经以‘核准’一词暗示了这一职责。”（注：参见粱定邦：“中国资本市场发展与监管的若干问题”，《证券法律评论》2001年第1期。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》规定了额度管理，1998年《证券法》回避了额度管理问题，2000年《中国证监会股票发行核准程序》取消了股票发行额度管理；根据《证券投资基金管理暂行办法》，基金的设立实行审批制；根据《证券法》、《公司法》公司债券实行审批制和额度管理。）近期颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中，证监会就取消了32项行政审批，第二批取消的审批事项也在研究中。我国股票的发行、股票和债券的上市监管由审批制过渡到核准制，说明我国证券监管在一定程度上放松了行政管制，而着重加强法律监管。（注：世界各国（地区）对证券发行的审核，主要有三种不同的制度：一、“公开原则”指导下的注册制，以美国联邦证券法为代表；二、“实质管理原则”指导下的核准制，以美国部分州的证券法和欧陆国家的公司法为代表；三、“严格实质管理（计划）原则”指导下的审批制，主要由一些市场经济起步较晚的发展中国家采用。（李东方著《证券监管法律制度研究》第113页，北京大学出版社2002年版））审核标准的这一变化也是WTO所关注的。《中国加入工作组报告书》中写道：“中国代表还确认，自加入时起中国将保证中国的许可程序和条件不构成市场准入的壁垒，且对贸易的限制作用不超过必要的限度”。中国在“加入议定书”中的承诺是：中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。但GATS并不否认适度审查的必要性，《关于金融服务的附件》就明确“不得阻止一成员为审慎原因而采取的措施”。这说明过于严格和过于宽松的审核标准都不符合GATS的要求，适当的审查标准应该是放松经济指标方面的限制，加强法律要件及信息披露方面的审查。
3.透明度原则
相对于实质性的国民待遇和审慎性的审核标准而言，透明度是更容易衡量的尺度。WTO深刻认识到程序保障对维护公平、自由的国际贸易体系的重要性，透明度成为WTO最基本的原则之一。GATS对透明度的要求主要是普遍适用的措施的公布或可获得、通知义务、咨询点设立等方面。（注：GATS第3条：透明度。）WTO成员对中国现行服务体制缺乏透明度表示了关注。这对于在证券监管上消除“暗箱操作”，由神秘政府走向透明政府是一种促进。在有关许可的问题上，WTO要求，同时我国也确认，要公布许可的主管机关、许可的程序和条件。另外，主管机关应告知申请者其申请的材料是否完备、明确需补正的材料；主管机关应书面通知申请被终止或被拒绝的原因；申请获得批准后应立即书面通知申请人；许可应是明确的，而不得暗含其他障碍。（注：《中国加入工作组报告书》第306、307、308条。）我国有关立法对发行审核程序的公开、透明问题也作了规定。（注：《证券法》第14条至16条及《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》。）其他事项的审核程序同样应遵守透明度要求。在证券监管机关的审核行为是否遵循法定的条件和程序，是否考虑了不相关的因素将成为司法审查的一个方面。
（三）处罚类案件
行政处罚是常用的重要的证券监管方式，如果说入世后以审核方式进行的监管有所弱化的话，那么以处罚方式进行的监管将进一步强化。加大对市场违规违法行为的查处力度是实现证券监管目的的必然要求，与此同时GATS对监管机关的处罚行为提出了新的要求。
1.根据GATS提出的监管中立原则，此类案件中处罚决定的公平性成为审查的一个重要方面
由于管理体制不规范，监管当局可以是规则制定者、执行者、裁判者、教练、球员，这曾是我国证券市场的现实[1]（P.11）。由于利益冲突，证券监管要维护“公开、公平、公正”原则是勉为其难。WTO对这一状况予以充分的关注。《中国加入工作组报告书》在“投资体制”和“国有企业和国家投资企业”两部分中特别强调了“政企分开”的原则；在第309段中提出了“保持管理者独立于其所管理的对象问题”。入世后，政府集市场监管者、组织者和投资者于一身的状况在短期内难以彻底改变，但作为证券监管部门应明确自己的角色，防止利益冲突，避免损害投资者的合法权益和股票市场的整体利益。在处罚类案件中，除传统的处罚案件如事实不清、证据不足、适用法律不当、程序违法、显失公正等外，根据监管中立原则，受到处罚决定影响的当事人还可能因不服处罚决定中的下列情况而起诉：1.处罚不力，放纵、遗漏了应受处罚的当事人；（注：广州证管办案件调查处赵瞻元：“迄今为止，违反有关规定而欺骗上市，甚至上市后还继续造假欺骗股民的上市公司，已经多次披露，但并没有都严格按照证券法有关规定给予处理。”参见《监管的几大问题》，中国证券网2002年10月8日。）2.处罚不公，偏袒某些当事人而歧视另外的当事人；3.处罚随意，同样的情形不同的处理或不同的情形同样的处理、普遍违法时个别处理、先处罚后立规则、处罚迎合经济、政策的需要而违背法的统一实施等。
2.交易所、证券业协会等自律组织的某些处罚决定也要纳入受案范围
GATS所调整的“成员的措施”包括“由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。”证券交易所和证券业协会应该包括在这类非政府机构之中。自律组织也应纳入司法审查的范围，如高度自治的伦敦证券交易所就受司法的审查[2].证券交易所是会员制事业法人，（注：《证券法》第95条、2001年12月12日发布《证券交易所管理办法》第3条、1993年发布《上海证券交易所章程》第3条、1991年发布《深圳证券交易所章程》第2条。）证券业协会是会员制社会团体法人。（注：《证券法》第162条。）二者都是自律性组织，都负有依照法律、法规、规章和证监会授权对证券市场进行监管的职权，也都有根据其章程进行自律管理的权力。（注：参见《证券法》第5章、第9章，《证券交易所管理办法》，《中国证券业协会章程》，《中国证券业协会公约》（试行）。）证券交易所的设立、章程所受行政控制较严，其会员也是强制性的，其职权行政色彩较浓；而证券业协会则具有鲜明的社团性，民事色彩较浓。对二者作出的处罚、处分决定是否纳入司法审查的范围可从如下角度区别对待：（A）依照法律、法规、规章和证监会授权行使职权而作出的处罚决定应纳入司法审查范围；（B）依照章程作出的处分决定，属于罚款、取消会员资格等行政强制性较强、对经济利益和参加经济活动资格影响大的处分应纳入司法审查范围，属于警告、通报、暂停参加场内交易以及向有关部门作的查处会员的建议等较轻的处分可纳入民事权利义务和社团自治的范畴；（注：“从其他发达证券市场的管制情况来看，就如伦敦证券交易所这样历史上高度自制的机构，自1986年的《金融服务法》颁布以来，其自制权不断受到政府的监督和司法审查。……只要具有公共性质，会产生公共影响力都需接收司法审查。”引自董炯、彭冰撰《公法视野下中国证券管制体制的演进》。）（C）从目前的立法和实践看，证券交易所行使准行政权、参与证券市场监管、进行处罚比较明确直接，而证券业协会相对含糊间接，因此，现阶段将证券交易所纳入受案范围应更确定。（注：《证券法》第164条只有证券业协会进行纪律处分授权性（或者说是确认性）规定，《证券业协会章程》没有罚则，《中国证券业协会会员公约（试行）》规定的处分方式是：通报批评并予记录、建议有关部门依法查处，由此可见证券业协会的自律监管目前还比较弱。而对证券交易所，《证券法》赋予了许多有关证券交易的操作性权力；《证券交易所管理办法》有明确详细的授权，特别是第99条明确其经授权有行政处罚权；《深圳证券交易所章程》和《上海证券交易所章程》都有明确的处分规定，由此可见证券交易所的监管是比较强的。）
二、GATS与证券行政案件的当事人
（一）证券行政案件的原告与第三人
1.证券行政案件的原告。证券行政案件的原告是指认为证券监管组织作出的证券监管行政行为侵犯其合法权益，依法向法院提起行政诉讼的人。对证券行政案件的原告资格问题，GATS第6条第3款第1项以行政相对人的权益是否“受到影响”为标准，未对受到影响的权益的性质作出限制，这比《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第12条确立的“法律上的利害关系”标准更为宽泛。入世后，我们应按照GATS的要求，逐步放宽对原告资格的限制。实践中，在证券行政案件的原告资格方面比较容易引起争议的问题，主要有以下两个：
（1）要求证券监管组织履行职责的行政相对人的原告资格问题。我们认为，对上述问题，要具体问题具体分析。若当事人要求证券监管组织履行监管职责的意图是为了保护自己的合法权益，证券监管组织是否履行职责会对其合法权益产生影响，在这种情况下，应当认为当事人与证券监管组织不履行职责的行为之间有法律上的利害关系，赋予其原告资格；若当事人要求证券监管组织履行监管职责的意图不是为了保护自己的合法权益，而是为了保护公共利益或者他人利益，证券监管组织是否履行职责不会对其合法权益产生影响，在这种情况下，应当认为当事人与证券监管组织不履行监管职责的行为之间没有法律上的利害关系，不赋予其原告资格。上述理解与《行政诉讼法》及《若干解释》是一致的。《行政诉讼法》并未概括地赋予主张公共利益或者他人利益的人原告资格，主张公共利益或者他人利益的权利属于宪法、法律赋予的“监督权（利）”的范畴，现行行政诉讼制度主要保护的是人身权、财产权，基于保护“监督权（利）”而提起诉讼，须有法律、法规的规定尚能为之。（注：参见《行政诉讼法》第11条。）《若干解释》第13条第3项规定，要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。这里的“公民、法人或者其他组织”并非指任何公民、法人或者其他组织，而是指作为“受害人”的公民、法人或者其他组织。
（2）少数股持有者的原告资格问题。《若干解释》第18条规定，在股份制企业的法定代表人不起诉时，股东大会、股东代表大会、董事会等可以企业名义提起诉讼。问题是，在股份制企业的法定代表人不起诉，而股东大会、股东代表大会、董事会等又决定不起诉时，个别股东作为少数股持有者是否可以企业的名义的起诉呢？对此，《行政诉讼法》及《若干解释》均未予以明确。我们认为，从《若干解释》第18条体现的精神来看，少数股持有者不是《公司法》规定的可以行使企业权力的机构，其未经企业授权，无权以企业的名义进行活动，包括以企业的名义提起诉讼；但是，少数股持有者作为相对独立的利益主体，在证券监管行为侵犯股份制企业的权利时，实际上也间接侵犯到其利益，其与证券监管行为有法律上的利害关系，应该赋予其以自己名义起诉的权利。这与《若干解释》第15条体现的精神一致，也符合GATS有关保护少数股持有者权利的精神。（注：参见《中国加入工作组报告书》第320条规定，要保护少数股持有者根据中国的法律、法规以及措施享有的在投资中的权利。）
2.证券行政案件的第三人。证券行政案件的第三人有两种：一种是类似于原告地位的第三人，即与证券监管组织作出的证券监管行为有法律上的利害关系，但未提起行政诉讼，参加到他人依法向法院提起的行政诉讼中来的人；一种是类似于被告地位的第三人，即本应追加为证券行政案件的（共同）被告，但原告不同意将其列为被告的证券监管组织。（注：参见《若干解释》第24条第1款、第23条第2款。）
（二）证券行政案件的被告
证券行政案件的被告是指其证券监管行政行为被原告指控并经人民法院通知应诉的证券监管组织。根据入世的承诺，我国将明确并在官方刊物上公布负责授权、批准或者管理证券服务活动的所有组织的名单，包括由国家主管机关授权的组织。（注：参见《中国加入工作组报告书》第332条。）根据《证券法》的规定，这些组织主要是证监会及其派出机构、国务院授权的部门、证券业协会、证券交易所。上述证券监管组织在依据法律规定或者授权实施证券监管行为时，当事人对其作出的行为不服是否均可以其为被告提起行政诉讼呢？答案是否定的。根据《行政诉讼法》及《若干解释》的规定，具有证券监管职权的行政机关以及法律、法规、规章授权行使证券监管权力的组织才能作为证券行政案件的被告。（注：《行政诉讼法》规定的被告范围为“行政机关或者法律、法规授权的组织”，《若干解释》根据便利诉讼的需要，将被告范围扩大为“行政机关或者法律、法规、规章授权的组织”。）下面，我们将对上述证券监管组织的被告资格问题逐一分析：
1.证监会及其派出机构
（1）证监会。《证券法》明确赋予了国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监管的职责。据此，国务院证券监督管理机构作为实施证券监管行为的行政主体，当然具有证券行政案件的被告资格。国务院证券监督管理机构具体是指国务院的什么机构，《证券法》本身并未明确，但从其实施后的证券监管实践来看，当属中国证券监督管理委员会（简称证监会）无疑。《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》规定，证监会属于国务院直属的事业单位。证监会不属于行政机关的范畴，是否属于“法律、法规授权的组织”呢？我们认为，证监会是专为履行证券监管职责而设立的，其享有的行政职权的范围也非常广泛，且不受任何国务院部门的直接管理，不符合“法律、法规授权的组织”的特征。（注：法律、法规授权的组织，其并非为行使某种行政管理职能而设立，其被授予行使的行政权力通常仅限于办理某项具体的行政事务，且还要接受相应的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门的直接管理。）在实务中，考虑到证监会行使的职权的性质及其地位，我们将其视为行政机关——国务院的工作部门来看待比较适宜。
（2）证监会的派出机构。《证券法》第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”（注：《证券法》第7条第2款仅是证监会授权其派出机构履行部分证券监管职责的法律依据，其本身并未授予证监会的派出机构任何证券监管的权力，不能据此认为证监会的派出机构属于法律授权的组织。）在证监会授权其派出机构履行证券监管职责的情况下，当事人对其派出机构作出的证券监管行为不服，应以谁为被告呢？根据《若干解释》的规定，这将取决于授权的依据是规章还是其他规范性文件。具体言之：A.在证监会以规章授权其派出机构履行监管职责的情况下，当事人对其派出机构以自己的名义作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以其派出机构为被告；B.在证监会以其他规范性文件授权其派出机构履行监管职责的情况下，该授权行为应当视为委托，当事人对其派出机构以自己的名义作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以证监会为被告。（注：《若干解释》第20条第2款和第21条。）
须说明的是，证监会设立的发行审核委员会（简称“发审委”）虽有依法审核股票发行申请的职责，但其并不能因此取得被告资格。因为，“发审委”只是证监会中一个具有相对独立性的内部机构，其职责是依法审核股票发行申请并提出审核意见，以供证监会在核准股票发行申请时参考，其本身没有对外作出是否核准股票发行的权力：“发审委”的审核行为仅属于证监会核准行为的一个步骤或者阶段，审核行为的完成只意味着核准行为的一个步骤或者阶段的完成，整个核准行为仍处于内部程序之中，尚未作出最后决定。
2.国务院授权的部门
根据《证券法》的规定，国务院授权的部门对公司债券发行申请有审批权，对违法发行、承销公司债券的行为有处罚权。（注：《证券法》第11条第2款、第206条。）这里的“国务院授权的部门”具体是指什么部门，由国务院根据公司债券发行管理的实际需要授权决定，可以是中国人民银行、财政部或者国务院的其他工作部门。对国务院授权的部门作出的审批、处罚行为，当事人认为侵犯其合法权益的，可以其为被告向法院提起行政诉讼。
3.证券业协会
证券业协会是证券业的自律性监管组织。（注：《证券法》第8条、第162条。）一方面，证券业协会作为证券业的自律性组织，要接受证监会的直接管理；另一方面，其作为证券业的监管组织，负有（对其成员）实施监管的职责。《证券法》第164条第7项规定，证券业协会有监督、检查会员行为以及对违反法律、行政法规或者协会章程的会员按照规定给予纪律处分的职责。在证券业协会依据上述授权对其成员实施监督、检查以及纪律处分行为时，其作为“法律授权的组织”，其成员对其作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以其为被告。此外，根据《证券法》第164条第8项的规定，证监会可以授权证券业协会履行部分监管职责。（注：《证券法》第164条第8项规定，证券业协会履行的职责包括“国务院证券监督管理机构赋予的其他职责”。）在证券业协会依据证监会制定的规章授权行使证券监管权力的情况下，其作为规章授权的组织，当事人对其以自己的名义作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以其为被告；在证券业协会依据证监会制定的其他规范性文件的授权行使证券监管权力的情况下，该授权视为委托，当事人对其以自己的名义作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以证监会为被告。（注：《若干解释》第20条第3款和第21条。）
4.证券交易所
证券交易所作为证券业的自律性监管组织，（注：《证券交易所管理法》明确规定，证券交易所是实行自律管理的事业单位法人。）一方面要接受证监会的监管，另一方面依据有关法律规定以及证监会的授权承担对证券交易活动、上市公司、证券公司的监管职责。在证券交易所依据有关法律规定（包括证监会实施授权制定的规范性文件）的授权履行监管职责的情况下，其能否取得被告资格，取决于授权的依据是法律、法规、规章还是其他规范性文件。在证券交易所依据法律、法规、规章的授权行使证券监管权力的情况下，其作为法律、法规、规章授权的组织，当事人对其以自己的名义作出的证券监管行为不服提起诉讼的，应以其为被告；在证券交易所依据行政机关制定的其他规范性文件的授权行使证券监管权力的情况下，该授权行为应当视为委托，当事人对其以自己的名义作出的证券监管行为不服提起诉讼的，应以授权的行政机关为被告。（注：《行政诉讼法》第25条第4款、《若干解释》第20条第3款和第21条。）
三、GATS与证券行政案件审查的强度与标准
（一）证券行政案件审查的强度
证券行政案件审查的强度，是指法院对证券监管行为的审查能够达到什么程度。GATS第6条第2款第1项规定，对影响服务贸易的行政决定要进行客观（objective）、公正（impartia）和及时（prompt）的审查，并在请求被证实合理的情况下提供适当的救济（appropriate remedies）。为确保法院对证券行政案件的审查符合GATS的要求，就必须针对不同的案件，不同的情形确定相应的审查强度。《行政诉讼法》未对审查强度作出具体规定，实际上赋予了法官较大的自由裁量权。但是，法官在行使上述自由裁量权时，并不是随意的，而是要受到一定规则的约束。具体到证券行政案件中，法院在确定审查强度时，必须充分考量和平衡各方面的利益，既要保障公正，保护投资者的合法权益，又要保障效率，维护证券市场的秩序。若法院的审查强度过大，大部分行政领域的问题由法院决定，则不利于充分发挥证券监管组织在行政专门知识和经验方面的优势和提高行政效率，也不符合国家设立证券监管组织的目的。若法院的审查强度过小，几乎所有的问题都由证券监管组织决定，则不利于有效地监督和制约证券监管组织，不利于保护投资者的合法权益。美国的作法是，区别事实问题和法律问题，对它们适用不同的强度[3]（P.677-678）。这无疑对我们具有借鉴意义。由于证券监管组织作出的行政行为均建立在对该行为的事实结论和法律结论的基础上，所以，法院主要对这两个问题进行审查。法官长期和法律打交道，对法律的理解通常比证券监管组织的工作人员更为全面和透彻；而证券监管组织的工作人员长期从事证券监管工作，具有专门知识和经验，对该领域的专门问题通常比法官有更广泛和深刻的了解。考虑到证券监管组织和法院在事实问题和法律问题判断上的比较优势，法院对证券监管组织的事实（认定）问题审查强度较小为宜，对法律（适用）问题审查强度较大为宜。当然，区分事实问题与法律问题只是法院确定证券行政案件审查强度的一个原则。在个案中，法院还须考虑受审查的证券监管行为的性质及影响公共利益和当事人利益的程度、法官的审查能力等因素来确定案件相应的审查强度。
（二）证券行政案件审查的标准
GATS第6条第1款规定，各成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理（reasonable）、客观（obiective）和公正（impartial）的方式实施。这就要求证券监管组织实施的监管行为必须符合合理、客观和公正的标准。我国的司法审查遵循的是“合法性审查标准”。（注：有的学者认为，从《行政诉讼法》第54条第4项的规定来看，行政诉讼是“以合法性审查为原则，以合理性审查为例外”。这实际上是一种误解。结合《行政诉讼法》第5条以及第54条第2项第5目的规定，法院对行政处罚显失公正的作出特别规定，目的在于界定法院司法变更权的范围，并非赋予法院对行政行为合理性的审查权。）我们认为，“合法性审查标准”本身与GATS要求的合理、客观和公正的审查标准是一致的，行政行为是否合理、客观和公正是合法性审查的重要内容。合法性审查标准本身比较原则，为便于操作执行，有必要将其进一步细化为若干具体标准。根据GATS和《行政诉讼法》的有关规定，我们可以将合法性审查标准细化为以下几个具体的审查标准：
1.证据是否充分
GATS要求各成员以客观的方式实施所有影响服务贸易的普遍适用的措施，即各成员实施影响服务贸易的普遍适用的措施时必须证据充分。法院在对证券监管行为审查时也必须以“证据是否充分”作为审查标准（之一）。以“证据是否充分”作为审查标准，表明法院对证券监管组织作出的监管行为不仅要审查其有无证据佐证，而且还要审查其有无“实质性证据”支持。“实质性证据”，形象地说，就是要求证券监管组织作出的监管行为有足够的证据，使一个正常的人能够作出与其相同的事实结论。一方面，对证券监管组织作出的监管行为证据是否充分，法院必须加以审查，这是保障和监督证券监管组织正确执行法律的需要。另一方面，法院对证券监管组织作出的事实认定必须给予尊重。证券监管组织具有行政方面的专门知识和经验，对争论的事实最具有判断能力。法院只需要审查其作出的判断是否合理，即是否有“实质性证据”支持。对于同一证据事实，只要证券监管组织的判断是合理的，法院即使有不同意见，也应当认可。合理的判断与正确的判断不同，正确的判断只有一个，合理的判断可能多个。
2.法律适用是否错误
法律适用是指把“法律规定”适用于具体的案件事实。WTO要求各成员要统一实施WTO.我国还承诺将建立一种机制，使个人和企业可以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。（注：参见《中华人民共和国加入议定书》第2条；《中国加入工作组报告书》第71-75条。）根据WTO规则以及我国的承诺，我们必须注意加强行政行为在法律适用上的审查。目前，法院在审查行政行为的法律适用问题时，对“法律规定”能否适用于具体的案件事实通常比较注意审查；但对“法律规定”本身是否合法有效则不太注意审查或者仅注意对规章及其他规范性文件的（间接、附带的）审查。这种作法不符合WTO的原则和精神。具体到证券行政案件中，首先，法院必须审查证券监管组织适用的法律是否合法有效。为确保法律的统一实施，法院对证券监管组织适用的法律，尤其是行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件，（注：《证券法》实行后，出于对证券市场实行集中统一管理的需要，对证券市场领域的管理，主要是依据法律、行政法规、证监会等制定的部门规章以及其他规范性文件进行的，地方性法规和地方性规章只在例外的情况下存在。）都必须根据《宪法》、《立法法》、《行政诉讼法》等有关法律规定进行一定程度的（间接、附带的）审查，只有在确认其不与上位法抵触时才能予以适用；对于与上位法抵触的，法院虽然无权确认违法、予以改变或撤销，但有权不予适用。（注：《行政诉讼法》规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规，地方性法规为依据，参照规章。区别“依据”与“参照”，只是表明法院对不同的具有法律性质的规范性文件给予尊重的程度不同，相应的审查的强度亦有所不同。法院在审查时，对作为依据的法律、法规可以给予较多的尊重，只进行强度较小的审查，对规章以及其他规范性可以给予相对较少的尊重，进行强度较大的审查。）法院加强对法律、法规以及其他措施的审查，有利于监督和保障证券监管组织统一实施有关法律，同时，这也是个人和企业提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况的一种有效的机制。法院只有在确定证券监管组织适用的“法律规定”本身合法有效的前提下，才有必要进一步审查该“法律规定”能否适用于认定的案件事实。
3.是否违反法定程序
行政程序是监督和制约行政权力的有效手段。GATS对行政程序提出了一些要求，如许可的程序不应构成不必要的服务贸易壁垒等，实际上类似于美国的“正当程序”。当前，我国的行政程序法治化水平还比较低，我们必须逐步加以完善，使其与GATS的规定及其体现的精神保持一致。对于证券行政案件，法院在审查证券监管行为是否违反法定程序时，要注意以下两点：（1）法院原则上不得要求证券监管组织增加法定程序以外的程序。是否在法定程序以外增加其他程序，属于证券监管组织自由裁量权的范畴，由其自行决定，法院只有在极端例外的情况下才能要求其在法定程序以外增加其他程序。（2）区别任意性程序和强制性程序。证券监管组织对任意性程序的选择，不能认为其违反法定程序，只有当其违反强制性程序时，才引发程序违法的问题。哪些属于任意性程序，哪些属于强制性程序，法律一般都有明确的规定；在法律规定不够明确时，法院可以采取具体问题具体分析的态度，根据公共利益和行政相对人利益受到的影响来决定。
4.是否超越职权
GATS主要是约束成员方政府的国际贸易管理行为的，其实际上体现的是行政法治原则；而行政机关必须在其权限范围内活动，是行政法治原则最基本的要求。法律在授予证券监管组织行政权力的同时，也规定了其权力行使的界限。如果证券监管组织能够超越法定权限，任意的行使权力，证券市场的秩序就无法得以维护，投资者的合法权益就无法得以保护。因此，对于证券监管组织的越权行为，法院必须加以干预，司法审查必须以是否超越职权作为一个标准。证券监管组织的权限，主要规定在有关证券监管法律、行政法规、（部门）规章以及其他规范性文件之中。在有关法律规定不明确时，可以根据有关法律规定的原则、精神以及证券监管的实际情况和需要加以补充和解释。
5.是否滥用职权
滥用职权是指行政机关的行政行为虽然是在其职权范围内作出的，但违背了法律规定的宗旨和目的。以“是否超越职权”作为司法审查的标准，符合GATS要求各成员以合理的方式实施所有影响服务贸易的普遍适用的措施的原则和精神。根据司法实践，滥用职权主要有以下几种情况：
（1）不符合法律规定的目的。行政机关在行使权力时，不仅要符合公共利益，而且还要符合特定法律规定的目的；否则，就属于滥用职权。在证券行政案件中，法院必须审查证券监管组织的行政行为目的是否是为了保护投资者的合法权益和维护证券市场秩序。如，证监会为增加国家财政收入而对申请证券贸易服务许可的相对人收取较多的费用的作法，就不符合法律规定的目的。（注：GATS第6条第4款规定，对申请许可要求的各项措施不得构成不必要的服务贸易壁垒。《中国加入工作组报告书》在第308条还承诺，对申请证券贸易服务许可的行政相对人收取的费用将与处理申请所需的费用相当。）
（2）不相关的考虑。证券监管组织在作出行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，或者不考虑应当考虑的因素，都是不相关的考虑。在法律对应当考虑或者不该考虑的因素作出明确规定时，证券监管组织是否作了不相关的考虑，法院比较容易审查和判断；在法律未作规定哪些因素应当考虑或者不该考虑时，实际上是授权证券监管组织根据相关法律的原则、精神及证券监管的实际情况和需要决定。只要其能作出合理的解释和说明，法院就应当采纳。
（3）不作为和不合理的迟延。GATS第6条第3款规定，各成员主管机关对服务贸易许可事项的申请应该在合理期限作出决定。证券监管组织的决定，法律规定期限的，应该在法定期限内作出。法律未规定期限的，并不意味着其可以无限制的迟延，而是应该在合理期限内采取行动。由于事实上的困难不能采取行动的，其迟延必须和困难的程度相当，否则，就属于不合理的迟延。证券监管组织是不作为和不合理的迟延，是其是否滥用自由裁量权的一种表现，法院必须加以审查。（注：不作为和不合理的迟廷，相当于《行政诉讼法》第54条第3项规定的“不履行或者拖延履行法定职责”，均属于滥用职权的行为。《行政诉讼法》对第54条第3项规定的“不履行或者拖延履行法定职责”的情形，在第54条规定第2项规定的“滥用职权”条款之外特别作出规定，仅仅是基于判决方式上的考虑。因为，在滥用职权的行为中，仅有“不履行或者拖延履行法定职责”的，才存在判决履责的必要。）法院经审查，认为证券监管组织确实存在不作为或者和不合理的迟延的情形，可以判决确认违法或者判决其在一定期限内履责。（注：参见《行政诉讼法》第54条规定第3项；《若干解释》第57、60条。）
（4）行政决定显失公正。GATS规定，各成员要以公正的方式实施所有影响服务贸易的普遍适用的措施。据此，法院对证券监管组织的行政决定是否公正必须加以审查。法律在授权证券监管组织权力，尤其是行政制裁权时，往往给其较大的自由裁量权，以便其灵活的实现公正。一般来说，对证券监管组织作出的行政决定是否公正，法院不应该过多的干预。但是，若其作出的行政决定达到“显失公正”的程度，即任何一个正常的人都会认为明显不合理的程度，法院必须干预。以“显失公正”作为审查标准，既体现了法院对证券监管组织的尊重，又增加了司法审查的可操作性。法院经审查，认为证券监管组织作出的处罚决定显失公正的，可以直接变更，认为其作出的其他行政决定显失公正的，可以其滥用职权为由予以撤销。（注：《行政诉讼法》对第54条第4项规定的“行政处罚显失公正”的情形，在第54条规定第2项规定的“滥用职权”条款之外特别作出规定，同样仅仅是基于判决方式上的考虑。）
[参考文献]
[1] 郭锋，编。中国证券监管与立法[M].北京：法律出版社，2000.
[2] 董炯，彭冰。公法视野下中国证券管制体制的演进[A].罗豪才，主编。行政法论丛（第5卷）[C].北京：法律出版社，2002.
[3] 王名扬。美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.
北京市第一中级人民法院·林民华 胡华峰 崔文俊