我非常高兴并且荣幸地有机会在这里参加这次峰会，因此此次峰会聚集了世界各地最优秀的学者。根据我们大部分的观众都是中国人，但是我的PPT将是英文的，这样使得外国的学者能够理解大概的内容，当然你想理解更好的内容你需要看我们这个大书的这篇文章，另外你还是依据于翻译的翻译。我的演讲将会用中文。我首先想说明在一般公司的设立过程里边，一开始可能很多的股东会签订所谓的股东书面协议，事实上在过去的经验里边也经常为公司起草很多的股东书面协议，除此之外在有些公司成长的过程里边可能有性的投资人进来，新的股东也会要求说是不是签订股东书面协议。在签订的过程里边当然要通过很长时间的成本协商。这里边有一个特色，通常会约定股权的限制性转让。我也观察到大陆的公司法，在138条也规定股东持有的股份可以依法转让，什么叫依法转让呢？就很耐人寻味了，我相信在未来大陆公司法的实践里边一定也可以看得到股东之间私下用所谓协议的方式彼此约束。这样的效力以及对于我们债权人的影响如何，也就是我们今天所要报告的内容。

　　首先我要说明股东既然持有公司股份，原则上从财产权的理论应该可以自由转让，当一个公司签订了转让股份的契约之后，就成为一个闭锁性公司，没有市场交易。第二股东人数可能相对比较少，这种情况之下各国特别是在美国跟日本以及台湾如何来处理，可能就是我等一下要说明的内容。首先台湾在公司法163条虽然规定公司不可以以章程限制、禁止股份的转让，但是事实上股东还是会私下签订契约禁止股份的转让。我们台湾在2001年所通过的企业并购法第11条规定，企业在并购的过程里面可以由公司跟股东之间签订契约，或者是由股东跟股东之间签订契约合理地限制股份的转让，这是台湾目前的法律状况。在过去除了旧的商法有陈旧的规定，就是用章程限定股份转让之外，日本的公司法除了延用商法的发展之外，甚至把相关的规定更为具体，而且打击的范围更为广阔。根据我了解的日本新公司的107条第一项第一款的规定公司可以转让受限制的股份，要求股东在转让股份之前必须要先取得公司承认。这样一个规定在日本的商法309条甚至于又进一步规定公司可以用修改章程的方式，当然这个是要以特别协议的方式限制股份的转让。

　　在美国的规定里边，各做的规定相当复杂，我个人也许多办法把各自的规定做一个说明。我就以美国模仿公法7.32条例子的做一个说明。在美国的模范公法7.32条规定说公司也可以限制股份的转让，而且必须要将所谓的限制记载在章程里边，而且股东都是通过书面协议，签署协议来达成协议。这跟日本有点差异，美国的协议看起来是契约，依照契约的原理应该是全体的股东同意的。但是日本的规定可以用特别决议的方式达到这样的限制。当然我们可以看得出来限制股份转让最主要的理论基础是股东基于财产权可以控制所有权跟经营权二者合一，并一定要分离。我们这两天探讨的都是大公司的情况，在很多公司基于公司个别的需要可以自己侧身定做自己的方式，可以通过这种方式避免别人进入它的经营，使所有权和经营权完全合一。但是如果以股东书面协议的方式限制股份转让的时候事实上他达到了公司闭锁化的目的。一旦公司闭锁化之后，当然我们就会发现这样的一个公司可能会产生一些重要的问题。第一个在我们传统公司法底下，大股东可能更容易滥用他的权力。当公司闭锁化以后，有关公司的财务报表和运作方式都有别于传统公司法的规范。美国的文献认为在所谓传统的闭锁性公司里边有几个特点，一个是股东人数相当少，第二欠缺所谓的刺激市场，大股东通常是参与经营的，甚至于股东都是担任公司的董事或者所谓高级的经理人等等，也有可能是受雇人，所有权和经营权是没有分离的。

　　我们发现在闭锁性公司里边，由于通常会签订所谓的书面协议，因此透过股东书面协议也建立一个可能有别于公司法的司法秩序，这个司法秩序是活生生地存在于股东跟股东之间的，可能它调整公司法的基本规范，如此之下可能对于公司的股东责任也会产生变化，我参考国外的文献，发现美国做了很多的市政研究。1991年，有一位学者做了1600个闭锁性公司的研究，他发现就这些闭锁性公司里边在揭开公司面纱的试用上也就仅仅试用在闭锁性公司，这是一个重要的案例。在台湾我们也在讨论法理有这种规定，照这位学者的研究，在1600个案例里边做一个分析，所有关于揭开公司面纱的案子都是在所谓的闭锁性公司里边，这里边通常都是个人掌控公司或者是由企业集团，也有一部分是由公司的集团掌控了子公司，这个时候它要拥有母公司的权力可能就构成揭开公司面纱原则的试用。1997年，这位教授在做进一步的研究，追踪他的研究之后发现，所谓的闭锁性公司试用揭开公司面纱原则有一个很重要的特色，就是所谓的消极性的概念。如果这个股东很积极地参与公司的经营，因为股东基本上如果不是董事的话，按道理他不能做公司业务执行的决定，假如以股东身份参与积极活动的话，构成了完全公司面纱的使用，可以判断这样的标准，不过这样的标准未必所有的学者都支持的。

　　最常见的就是有关于欠缺公司的形式，或者是有关于财产的混同等等的情况，乃至于公司的过渡控制，股东如果有绝大多数的股权，他并不是公司的董事，透过控制力的影响必须要对公司的债权人来负责。除此之外我将要说明的就是刚刚提到有所公司的闭锁化问题，如何使得公司闭锁化。这也是我一两年比较关注的问题，就是说闭锁性公司到底如何来调整，或者相关的权利、义务有什么差别。就我们看到的美国闭锁性公司法人总编在第三条第一款规定里边可以以修改公司章程的方式使公司闭锁化，但是使得公司闭锁化这种公司是法定的闭锁性公司，不是我今天讨论的范围。我主要讨论的是谋划商业公司法这种情况。谋划商业公司法闭锁化的方式主要是透过股东通常会有全体的同意签订股东的书面协议，限制所有股份的转让，这样的限制也必须在章程里边给予揭露，使得公司可以迈向闭锁化。在公司事务里边经常看到这样的条款，第一种就是购买或者出售的条款，这样的条款最常见的就是优先承购权的条款。第二种是我们常见的，就是说有可能会看到的，也就是所谓的控制权的条款。就我的了解就是说通常我们少数股东可能没办法充分利用公司法的相关规定，因为这是闭锁性公司，比如相关的股东虽然有表述的权力，但是没有决定的权力。

　　所以在这种情况之下即使他们有表示意见的权力，但是却没有绝对的影响力。少数股东可以透过股东书面协议保障他的地位。第三者美国的事务里边可以调整公司相关治理的机制，所谓的公司治理机制可以使得公司排除相关的规定，来制定相关的规范。在美国公司实际运作里边除了我们注意到很多宏观面的操作，还要注意微观面操作的问题。我今天阐述的公司是指股份有限公司，不是所谓的贡献责任公司。章程里边可以规定股份转让的限制，但是一旦你在章程里边限制股份转让的话必须赋予反对的股东有所谓的股份收购权。日本法有特殊的规定，在110条里边规定说假定公司规定公司符合一定条件之下发生的时候可以取得股份的话，这时候必须要全体股东的同意。日本公司法里边对于股东书面协议并没有任何的规定，日本过去制定新的公司法之间他们仍然认为以股东的方式限制转让，可能在当时是有效的，但是不能够拘束第三人。这样的规定在创业投资是很常见的使用。在台湾基本上制度有点奇怪，所谓的公开发行公司可以签订股东书面协议，非公开发行公司可以修改购买方式，所谓公开发行公司可以股东书面协议使公司闭锁化是我无法理解的。我们可以从台湾的企业并购法第11条这里看到这样的规定。

　　为什么我提出我们台湾并购法第11条可以造成公司闭锁化，限制公司的转让，我个人理解在美国的公司法里边规定了公司假定一旦申请上市，这时候就必须要解除闭锁化。除此之外日本的第二条第五款里边针对公开发行公司的定义，也是说公开发行公司不可以发行全部的转让受限制的股份，这种情况应该可以得到印证。如果你要解除公司闭锁化，在法制上通常有两个制度，一个是解散请求权，假定你要让公司闭锁化的时候，日本的法律是可以以修改章程的方式来闭锁化，还会赋予股份并购权利，这种情况就没有必要有所谓的股份购买权了。最后我用10秒钟做结论，美国的模范闭锁性公司法是希望采取比较统和的方式处理闭锁性公司的问题，日本跟台湾是比较分散地处理。谢谢各位！

　　台湾中正大学副教授·王志诚