首先我得感谢主办单位中国政法大学邀请我参加这次公司法改革国际峰会，有机会和大家一起探讨公司法改革的具体问题。我的发言题目是股东代表诉讼制度的司法运用。2005年10月27日获得全国人大常务委员会通过的修订后的中国公司法导入了股东代表诉讼制度。这一举措对提升中国的公司治理结构的品质和强化中小股东的保护具有极为重大的意义。股东代表诉讼制度不仅是中国公司法上的一种全新的制度，而且是民事诉讼制度中的一种特异的诉讼形态。无疑，如何在司法实践中运用好股东代表诉讼制度对实现这一制度的立法意图至关重要。本发言通过结合美国和日本的立法和司法经验，就股东代表诉讼制度的司法运用阐述一下个人想法，以供国内的司法部门和商法学界参考。

　　第一，讲一讲股东代表诉讼的意义，性质，特征及其机能

　　所谓股东代表诉讼的意义是指公司董事，监事，控股股东，高级管理人员等人因其侵害行为给公司造成损失，而公司怠于向侵害行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表公司的其他股东，代位行使公司的诉讼提起权，请求侵害行为人向公司进行损害赔偿。股东代表诉讼提起权为股东的固有权，它基于股东为公司的实质所有人之地位。股东代表诉讼具有代位诉讼性和代表诉讼性的双重性质。代位诉讼性是指股东代位行使公司的诉权。而代表诉讼性是指股东代表其他股东提起诉讼。基于其性质，股东代表诉讼有如下特征：一是通过金钱赔偿的方式进行事后救济，二是原告胜诉，损害赔偿金属于公司，而不归原告股东，三是股东代表诉讼的终审判决的既判力及于公司和所有股东。简单说来，股东代表诉讼的机能主要有二种。一是请求损害赔偿，二是抑制侵害行为。

　　第二，讲一讲诉讼的提起

　　首先想从以下4个方面谈一谈原告资格。一是持股期间。如大家所知，在美国法上有所为同时持有股份原则（contemporaneous ownership doctrine）。该原则是指给公司造成损害的不法侵害行为发生时，提起代表诉讼的原告股东就已经持有该公司的股份。而日本公司法规定股东须6个月前开始连续持股。中国公司法规定股东须180日以上连续持股（第152条第1款）。这样规定的目的在于防止滥诉。关于股东持股期间要件，我认为有以下值得思考的几个问题。一是持股是否包括实质性持股？目前因股东代表诉讼刚刚起步，限于股东名册上股东较妥。二是起算日。起算日为请求公司行使诉权之日的前一日开始倒数180日，或者股东名册登记日的次日开始计算满180日。还有股份继承的情形发生时，应把被继承人和继承人的持股日数合计，再有是公司成立后不满180日的，应把公司成立前的持股日数和成立后的日数合计。三是连续持股原则。起诉开始至结案原告股东得持有公司股份，若中途转让股份则丧失原告资格。理由在于原告股东失去了与公司的利害关系，所以没有把诉讼打下去的动机。但是，其他股东可以通过诉讼参加的形式持续进行诉讼。还有出现继承和公司合并的情形时诉讼不得中断停止。

　　二是持股数要件。在美国法和日本法上股东代表诉讼提起权为单独股东权。中国公司法规定为少数股东权，即提起代表诉讼的股东的单独或者合计持有公司百分之一以上的股份（第152条第1款），但对有限责任公司股东没有设限。我认为关于股东的持股数要件有如下值得思考的问题。首先是代表诉讼进行中如果发生公司合并，原告股东的持股比例低于百分之一时，原告股东是否失去原告资格？股东失去原告资格不妥，因为公司合并为公司的组织行为，持股比例减低并非出自股东的本意。其次是持股是否只指有议决权的股份？应该包括各种股份，持股意味着与公司有直接的利害关系。

　　三是关于股东提起代表诉讼的前置程序。美国法和日本法中都有关于股东提起代表诉讼的前置程序的规定。中国公司法中同样有此规定。该规定源于代表诉讼的代位诉讼性，其目的在于为公司自己行使诉讼权提供机会，尊重公司的法律人格。该请求为书面请求。应写明请求的宗旨，被告的姓名和责任发生的原因事实。公司里接受书面请求者因被告对象不同而有如下区别：一是起诉对象是董事或者高级管理人员时，为监事会，或者不设监事会的有限责任公司的为监事（第152条第1款），二是起诉对象是监事或者第三人时，为董事会，或者不设董事会的有限责任公司的执行董事（第152条第1款）。但是，公司拒绝起诉，自收到请求之日起30日内未提起诉讼（例如，持之不理），③情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害（例如，诉讼时效将至）时，股东可以提起代表诉讼。关于前置有两个值得考虑的问题：第一个是公司拒绝起诉，或者没起诉时公司是否必须通过书面做出明确的理由说明？可以要求公司这样做。但是，没有书面理由说明不应成为不受理股东提其代表诉讼的客观要件。第二个是30日之内，如果公司明确地拒绝起诉，股东是否一定要等到过了30日才能起诉？可以起诉。

　　四是关于原告股东的主观要件。在美国法上有原告股东的公正与充分（fair and adequate）的代表性要件。日本法规定，如果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求该股东个人或者第三人的不正当的利益，或者给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼（公司法第847条第1款但书）。而中国法则没有具体的规定。但是公司法规定公司股东应当依法行使股东权利，不得滥用股东权利（公司法第20条第1款）。司法实践当中不妨暂且将该条款作为原告股东的主观要件的规定来使用，以防股东滥诉。

　　其次是股东代表诉讼的被告和诉讼中的公司地位。中国公司法规定被告不光有董事，监事和高级管理人员，而且还包括他人即第三人。这样规定不同于日本法限制性的做法，而是和美国法无限制性的做法相同。将所有人都列入被告对象，确实有助于强化股东代表诉讼的机能作用的一方面。但另一方面，在今后的司法实践中我们还应该密切地关注这种没有限制的拓展被告对象范围是否会带来某些负面影响。股东代表诉讼中的公司的地位是既非原告也非被告，但可以通过诉讼参加的形式参加诉讼。

　　还有是案件受理费。在美国民事诉讼的案件受理费一般在30-100美元之间。而在日本，按以前法律规定股东代表诉讼属于财产请求权之诉，后来改为非财产请求权之诉，案件受理费为定额，即现在一律为13，000日元，折合人民币大致为900元左右。中国公司法对此没有规定。股东代表诉讼请求的是损害赔偿，按人民法院诉讼收费办法的规定，应属于财产案件。但是，这样有可能妨碍股东代表诉讼作用的发挥，因此视其为非财产案件较妥。

　　另外还有就是关于管辖法院和诉讼告知。日本法规定管辖公司总部所在地的地方法院拥有管辖权。公司总部所在地即为公司住所地。公司的登记事项。这样规定的目的在于方便其他股东和公司参加诉讼。而中国公司法没有规定，按民事诉讼法的一般原则也是被告住所地法院管辖（第22条）。若按一般原则处理则不利于其他股东和公司参加诉讼。有必要将股东代表诉讼的管辖法院定为公司住所地的地方法院。关于诉讼告知，日本法的做法是，提起追究责任等诉讼后应当马上告知公司提起诉讼之事。公司收到股东的诉讼告知以后应当马上将股东起诉之事公告之，或者通知其他股东（公司法849条第3款，第4款）。诉讼告知规定的目的是为其他股东和公司提供参加诉讼的机会。中国公司法没有规定诉讼告知。我认为在目前诉讼告知可通过司法解释规定。

　　第三想讲一讲股东代表诉讼的诉讼参加。

　　美国联邦民事诉讼规则规定进行诉讼的当事人若侵害诉讼参加申请人的利益，被侵害人可以参加诉讼（intervention，Federal Rules of Civil Procedure 24（a））。但是，若该诉讼参加会不正当地拖延法院的判断，法院可以不允许其参加诉讼（Federal Rules of Civil Procedure 24（b））。日本法规定股东或者公司作为共同诉讼人或者为了辅助当事人的一方可以参加诉讼。但是，如果该诉讼参加不正当地拖延了诉讼程序，或者给法院带来太大的负担，则不在此限（公司法第849条第1款）。还有，若公司为了辅助董事等被告人参加诉讼，必须得到监事（监事设置公司），或者监察委员（委员会设置公司）的同意（同条第2款）。在中国，民事诉讼法规定了共同诉讼制度（第53条）和无独立请求权第三人的诉讼参加制度（56条第2款，即诉讼的“从参加”）。共同诉讼包括必要共同诉讼和普通共同诉讼，而必要共同诉讼又包括固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。虽然民事诉讼法没有就类似必要共同诉讼进行规定，但是股东代表诉讼属于类似必要共同诉讼，像股东大会决议设立无效之诉，股东大会决议确认无效之诉，股东大会决议撤销之诉这样的诉讼以也是属于类似必要共同诉讼。类似必要共同诉讼的诉讼结果须合一确定。因此，尽管公司法中没有规定诉讼参加，但是基于股东代表诉讼的基本特征，股东和公司可以参加诉讼。诉讼参加制度的目的在于防止原告股东和被告串通一气，造成损害其他股东和公司权益的结果发生。还有就是股东，公司能否以无独立请求权第三人参加诉讼辅助原告股东？我认为可以这样做。另外是公司能否以无独立请求权第三人参加诉讼辅助被告？我认为这样不妥当。因为这有悖于股东代表诉讼制度的本意。

　　第四是讲一讲诉讼的和解。

　　依照美国法诉讼和解须经法院的审查和认可。而日本法规定，公司不为和解的当事人时，若公司同意股东和被告根据民事诉讼法第267条达成的诉讼上和解的话，该和解有效。就原告和被告达成的和解，法院应当向公司通知该和解的内容，并且催告公司如有异议在二星期之内陈述之。若二星期之内公司没有提出书面的异议视为股东同意了和解内容（新公司法第850条第1，2，3款）。这样处理的目的是防止原告股东和被告串通一气，利用和解撤诉来损害公司和股东的利益。在中国，民事诉讼法规定双方当事人可以自行和解（第51条）。因为对和解撤诉法院做出的裁定具有法律效力，会影响其他股东和公司的权益，有必要让法院介入对和解内容进行审查。并且将和解内容通知给公司，和以公告形式通知其他股东。一定时间内（例如，一个月以内）如没有异议，视为公司和其他股东同意。还有，就股东代表诉讼的调解，这是中国式的诉讼上和解，我想可以做同样的处理。

　　第五是讲一讲原告股东的权利与义务和再审。

　　日本法有关这方面的规定（公司法第852条）。而中国公司法没有这样的规定。我认为对胜诉的原告股东应当予以费用补偿。对胜诉可能有不同的理解，我认为它应包括和解和调解。对败诉的股东，公司可以请求损害赔偿，要件是公司遭到了损失。关于再审，日本法的做法是，如果原告和被告共谋得到了有损于公司权利的终审判决，公司或者股东可以不服该终审判决，提请法院再审（公司法853条）。通过再审制度，股东和公司即使不直接参加诉讼也可以阻止损害公司权益的判决的出现。在中国，民事诉讼法规定再审制度（第177条-第184条）。可以依照再审制度对有必要实行再审的代表诉讼进行处理。

　　我对股东代表诉讼可以说是“情有独钟”，为什么这么说呢？记得中国公司法刚刚颁布施行不久，我在武汉大学的1995年第1期《法学评论》上发表过一篇文章，主张中国公司法应该导入股东代表诉讼制度。此次修订后的中国公司法正式地规定了股东代表诉讼制度。对此我是很有感慨，但是同时觉得有责任，对股东代表诉讼的司法运应用提出自己的看法。股东代表诉讼制度已经在中国法的土壤里生根了，从今往后还有待它发芽，生长，开花和结果。但愿它结下的果是提高中国公司治理结构品质和维护中小股东权益的好果子，而不是造成滥诉局面的恶果。要想达到这一目标，在司法实践中正确和行之有效地运用股东代表诉讼是关键所在。谢谢大家！

　　日本独协大学教授·周剑龙