五、尽快订立国际公约，重构科学统一的域名管理体系

　　因特网作为一个全球网络，渗透到政治、经济、文化以及人们日常生活的方方面面，它必须是科学的、统一的。而因特网的科学统一取决于域名管理体系的科学统一。以此标准衡量现行的域名管理体系，就会发现它还存在许多问题。

　　现行域名管理体系创始于非商业网络时代，由于当时域名仅仅是与IP地址相配对的易识易记的因特网地址，没有其他意义，完全可以实行“先申请、先注册”原则。当因特网进入商业领域，域名的性质发生了变化，域名因此与商标及其他名称发生严重的冲突，而域名管理体系却没有适时调整。可以说，现行不合理的域名管理体系助长了域名的恶意注册、使用。尽管域名管理机构如NSI、ICANN等以及世界知识产权组织作了大量努力，制订了一些域名争端解决规则，但这些规则也只能解决少部分域名争端，大部分域名争端无法解决，而且这些规则本身决定了其只是给予事后的救济，而不是事先的防范。此外，当事人欲解决域名争端，只能花费较高的成本并耗费很多时间和精力，通过诉讼或仲裁程序解决，这样做很不经济，很多权利人只能迫于无奈向域名恶意侵占者赎回域名，这样做同样不经济，只不过简易一点而已。欲把权利人从这种尴尬处境中解脱出来，就必须改革现行的域名管理体系，重构一个新的既能适应因特网的迅猛发展，又能兼顾商标权人及其他知识产权人利益的具有前瞻性的科学的域名管理体系。

　　与域名管理体系的不科学相比，现行域名管理体系采用树状管理体系，其基础是A根服务器，A根服务器之上是12台根服务器，再上面是无数服务商，再上面是终端用户，由此构成了一个遍及全球的网络。这个网络显然是统一的，然而这个统一的网络是有缺陷的，因为这个网络的基础，即A根服务器始终掌控在美国人手中，这与因特网的国际性是相悖的。A根服务器中不断更新的“权威根区文件”是所有域名解析为IP地址的基础，美国控制了A根服务器，也就控制了所有域名的实际运行。目前，美国政府授权管理域名系统的ICANN正是基于其对A根服务器的控制，其90％的支出靠各国域名注册机构和域名注册商支付的费用来维持。而一旦发生严重的国际冲突，美国可以控制因特网上的传播内容，甚至切断特定顶级域名下所有网站的运行，这在技术上完全是可行的。有关国家为摆脱美国的控制，也会建立平行的根服务器，这在技术上也是可行的。如此发展下去，必然危害因特网的国际互联和统一。因此，必须尽快订立国际公约，重构科学统一的域名管理体系。

　　如前所述，域名争端主要是由于域名的注册管理体系与商标的注册管理体系的不同造成的，而域名与商标有很多相同之处，目前域名与商标的不同又是因为现行的域名注册管理体系造成的，因此，欲从根本上解决域名争端，必须从防范域名争端入手，协调域名注册管理体系与商标注册管理体系。现行商标注册管理体系经过几百年的发展，特别是《巴黎公约》后一百多年的发展，已经比较成熟。各国均已建立了成熟的商标注册、商标异议、商标转让、保护著名商标制度，国际上已通过《巴黎公约》、《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》等国际公约建立了驰名商标保护体系和统一的商标分类体系。因此，完全可以借鉴商标注册管理体系中的一些原则，重构新的域名注册管理体系 .

　　重构新的域名管理体系应以确认域名权为基础，否则就没有意义。在确认域名权的基础上，可以借鉴商标注册体系的以下几个做法：首先，商标注册通常实行 “先申请、先注册”原则，这与很多人推崇的域名注册原则相一致。其次，商标实行分类注册原则，这与域名的属性也不矛盾。域名最初也是实行分类注册的，因此才有7个不同的类别顶级域名之分，在限制注册的。gov、。edu、。int和。mil顶级域名下，并没有出现大量的域名争端，而域名争端主要出现在开放注册的。com、。net和。 org之下，因为这些顶级域名没有按原定用途注册，更主要的是这样的分类过粗、过简单，无法协调众多权利冲突。因此，可以考虑参照《尼斯协定》对域名注册进行更细的分类。再次，商标是有地域性的，这也已在国家、地区代码顶级域名中反映出来，如果各国各地区仅允许其本国本地区的居民、机构在其国家、地区代码顶级域名下注册域名，就象现在绝大多数国家所做的那样，域名也是地域性的。第四，商标注册中禁止以通用名称注册，而域名则可以。其实商标注册早期也有一些通用名称，如“中华”等，而禁止以通用名称注册域名在技术也是可以做到的，只是是否有必要禁止尚须进一步调查研究。第五，商标注册中有驰名商标、著名商标管理体系，这在域名注册中一样可以做到。第六，商标与域名真正差别在于，商标只是用于商业活动中，而域名则广泛得多。因此，在参考商标分类的同时，应当保留特别的类别域名用于非商业用途，目前的。gov、。edu、。int和。mil（不论作为顶级域名还是作为国家、地区代码顶级域名下的二级域名）均可按原定用途注册使用，而。org则应向所有的个人和机构开放，用于非商业用途，或者将。name向个人开放，。org仍向非营利机构开放。对在。name 和。org下注册域名应完全实行“先申请、先注册”原则。

　　根据以上分析，笔者建议的域名注册管理体系的轮廓大致如下：一般域名由三级构成，顶级为国家、地区代码域名，二级为类别域名，三级为中心域名，只有经确认的国际驰名商标、域名和其他名称可以注册在类别顶级域名。com和。net下，并禁止他人擅自注册在国家、地区代码顶级域名下。建立这样的域名注册管理体系只需做到三点即可：第一，由国际组织统一管理类别顶级域名。com、。net、。org和。int的注册和运行，并协调、制订统一的商品、服务的类别域名，这些类别域名应考虑因特网发展的特性，并不与《尼斯协定》中的商标分类相冲突。根据域名的属性，这样的国际组织应当是世界知识产权组织。第二，各国域名注册机构对商业性域名注册均应建立检索、审查和异议制度，防范域名与其他权利冲突。第三，商业性域名注册后应当使用，各国域名注册机构均应建立投诉机制，对于在一定期限内没有使用的域名予以注销，这样可以防范批量抢注。对于将非商业性域名用于营利活动的，可以予以警告直至注销域名。此外，现行的域名争端解决体系已经发挥了一定的作用，但它在使用范围、裁决的强制力等方面仍需作进一步的改革，作为将来新的域名管理体系的一部分。

　　当然，这种新的域名注册管理体系必须是统一的，是建立在唯一的根服务器基础之上的。Eugene Kashpureff和Jon Postel的试验已证明，建立平行的根服务器在技术上是可行的，但这只能带来域名注册管理体系的混乱，危害因特网的国际互联。但是，如果A根服务器长期控制在美国政府手中，一旦条件成熟，就必然会出现与之平行的根服务器，势将危害因特网的发展。因此，必须将A根服务器置于国际组织的控制之下，使之真正成为全人类共享的宝贵资源。世界知识产权组织作为联合国的一个机构，使之成为全球因特网域名系统的管理者和A根服务器的掌控者，符合各国人民的共同利益，也必将促进因特网的进一步发展。事实上，世界知识产权组织已经在域名管理和域名争端解决上发挥了重大作用。

　　也许有人会认为，这种新的域名注册管理体系不经济，因为需要增加很多类别域名，还要检索、审查，成本较高。其实从现行域名注册管理体系看，增加类别域名技术上已经完全可行，无需增加很多成本。以中国为例，目前在。cn顶级域名下就有6个类别域名和34个行政区域名，共计40个二级域名，只要将行政区域名更名为类别域名，再适当增加若干类别域名，即可投入运行。至于检索和审查的成本，较之现行域名注册管理体系下的域名争端司法成本要少得多。也许还会有人担心检索、审查、异议等程序耗时太长，与因特网的快速运行相悖，其实只要设计得当，这些程序均可在因特网上进行，并可在较短时间内（如15-30天）完成。这种新的域名注册管理体系一旦建立，既解决了域名注册资源的有限性问题，也解决了不同权利主体在因特网上利益共存问题；既保护了现有利益群体的利益，也给后来者充分的发展空间。

　　新的域名管理体系真正的难题在于怎样从现行体系平稳过渡到新的体系。从管理机构看，可以将ICANN改组为世界知识产权组织下属的一个机构，其职责、运行方式、基本规则可以基本保持不变，只不过权力来源由美国政府变更为世界知识产权组织。当然，美国政府绝不会轻易放弃其对A根服务器的控制，这需要国际社会不断努力，逐步实现。从域名注册管理看，各国家、地区代码顶级域名下需增设若干类别域名，这在技术上完全可行，关键在于已注册域名的处理，可以考虑两个方案：一是维持现有域名不变，但新注册域名必须按新规则注册，同时鼓励现有域名注册人按新规则另行注册；二是所有现有域名注册人必须按新规则重新注册，设定一个过渡期（如一年），在过渡期内新旧域名可以共同使用，过渡期满，注销旧域名，显然这会遭到既得利益者的反对，但是在技术上还是可以推行的。

　　总之，建立新的域名管理体系不会一帆风顺，新的体系体现出对现行利益格局的调整，它的建立应是一个渐进的过程，是一个冲突与妥协互现的过程，既不能完全推翻现行利益格局，也不能因循守旧。只要国际社会从因特网发展的全球性根本利益出发，共同不断努力，科学统一的域名管理体系必将建立。

　　重构新的域名管理体系离不开国际合作。只有通过国际合作，订立国际条约，将上述原则确定下来，并通过国际组织的有效运转，重构域名管理体系的设想才能实现。任何国家都不能离开国际合作，完全独立地建立新的域名管理体系。但现在很多国家已经在现行域名管理体系下尝试制定一些规则，尽可能减少域名与其它权利特别是商标权的冲突。我国已经作了这种努力，完全可以作出更大的努力，试行新的域名注册管理体系，为重构全球性的科学统一的域名管理体系作出贡献。

　　参 考 文 献

　　一、中文

　　1.张玉瑞：《互联网上知识产权――诉讼与法律》，人民法院出版社，2000年第1版；

　　2.薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年第1版；

　　3.陈潜、杨坚争、高富平主编：《电子商务政策法律理论与实践》，百家出版社，2001年第1版；

　　4.蒋志培：《网络域名争议与商标权网上保护》，《知识产权审判指导与参考》第1卷，法律出版社，2000年第1版；

　　5.陈乃蔚、魏来：《域名抢注与商标侵权判断标准之研究》，《上海律师》2000年第9期；

　　6.薛虹：《全球性统一域名纠纷处理机制》，《中国知识产权报》2000年4月28日；

　　7.郑友德：《电脑信息网络知识产权若干问题探析》，《法商研究》1999年第3期；

　　8.景岗：《域名法律问题思考》，《法学家》2000年第3期；

　　9.周长玲：《商标权与其他在先知识产权权利冲突若干法律问题的探讨》，《知识产权》2000年第4期；

　　10.李岱宕、李爱民：《关于域名抢注的法律思考》，《山东法学》1999年第5期；

　　11.吴登楼：《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，《知识产权》1999年第3期；

　　12.唐广良：《美国＜反网域霸占消费者保护法＞评介》，http://www.cnnic.net.cn/policy/24.shtml；

　　13.李勇：《域名争议的解决方式和中国的域名争议解决机构》http://www.cnnic.net.cn/policy/25.shtml；

　　14.唐广良：《域名的属性及其注册与管理》，http://www.cnnic.net.cn/policy/26.shtml；

　　15.罗东川：《北京法院审理域名纠纷的情况和有关问题探讨》，http://www.cnnic.net.cn/policy/28.shtml；

　　二、英文

　　1.J Thomas McCarthy， Domain Names and Trade Marks， （1998） 9 Australian Intellectual Property Journal 53

　　2.A Michael Froomkin， A Commentary on WIPO‘s The Management of Internet Names and Addresses： Intellectual Property Issues， available at http://www.law.miami.edu/~amf/commentary.htm

　　3.Davis， III， G. Gervaise， Internet Domain Names and Trademarks： Recent Development in Domestic and International Disputes， 21 Comm/Ent No. 3， Spring 1999.

　　4.Milton Mueller， Technology and Institutional Innovation： Internet Domain Names， International Journal of Communications Law and Policy， Issue 5， Summer 2000， available at http://www.ijclp.org/5_2000/ijclp_webdoc_1_5_2000.html

　　5.Diane Cabell， Esq. Foreign Domain Name Disputes 2000， The Computer & Internet Lawyer， October， 2000

　　6.Richard J. Greenstone， Overview of Internet Domain Name Law： Trademark Registration and Litigation Issues， available at http://www.rjg.com/basf.html

　　7.Michael V. LiRocchi， Stphen J. Kepler & Robert C. O‘Brien， Trademarks and Internet domain names in the digital millennium， UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs， Fall/Winter 1999-2000

　　8.Gayle Weiswasser， Domain Names， the Internet， and Trademarks： Infringement in Cyberspace， （1997） 13 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 137

　　9.Lewis C. Lee & J. Scott Davidson， Intellectual Property for the Internet， Wiley Law Publications， 1997

　　10.Adam Chase， A Primer on Recent Domain Name Disputes， 3 Virginia Journal of Law and Technology 3 （Spring 1998）

　　11.Christopher S. Lee， The Development of Arbitration in the Resolution of Internet Domain Name Disputes， The Richmond Journal of Law & Technology， Volume VII， Issue 1， Fall 2000

　　脚注：

　　1. 因特网，即Internet，通常翻译为“互联网络”或“互联网”或“国际互联网”，但国家语言文字工作委员会将其翻译为“因特网”。为保证用词规范，本文亦用此称，但若机构名称、法律文件名称或引文中使用其他译法的，则不作更改。

　　2. 数据来源：Global Internet Project， Internet Foundations： Breaking Technology Bottlenecks， Aug 29， 1998， available at http://www.gip.org/publications/papers/gip10.asp.

　　3. 数据来源：Netnames Ltd.， at http://www.netnames.com.

　　4. 数据来源： Milton Mueller， Technology and Institutional Innovation： Internet Domain Names， International Journal of Communications Law and Policy， Issue 5， Summer 2000， available at http://www.ijclp.org/5_2000/ijclp_webdoc_1_5_2000.html.

　　5. 数据来源：世界知识产权组织，《最终报告》第9段，http://wipo2.wipo.int/process1/report/finalreport.html.

　　6. 数据来源：中国互联网络信息中心（CNNIC）：《中国互联网络发展状况统计报告（2001）》，http://www.cnnic.net

　　7. 当然，应该指出的是，并非每一个域名均是与IP地址配对的，有些IP地址依然没有与之相对应的域名，而预先注册的域名若没有域名服务器，也就没有对应的 IP地址。但是，实际投入使用的域名都是与IP地址相配对的。参见王德全：《Internet世纪之赌》，电子工业出版社1997年第1版。

　　8. 为行文方便，下文所引用域名均省略前缀，下文所指域名，除特殊情形外，也仅指中心域名和后缀两部分。

　　9. 首先放开的是中文域名，根据《中文域名注册管理办法（试行）》，中文顶级域名下可以直接申请二级域名。中文顶级域名包括。cn和纯中文（如：中国、。公司、。网络等）两种类型。

　　10. 参见景岗：《域名法律问题思考》，《法学家》2000年第3期第88~93页。

　　11. 也有人认为并非所有域名均有标识性，特别是非商业网站的域名。其实，访问一网站最直接的办法就是记住其域名，域名的标识功能是显而易见的，当然，它并不能与商标的标识性同日而语。

　　12. 数据来源： Internet World， August 1，1999，P29

　　13. 《中国互联网络域名注册暂行管理办法》不允许域名转让或者买卖，此规定的本意是为了抑制域名恶意注册。但它忽视了域名的价值性，也忽视了市场需求，不利于因特网的发展，而且它也堵死了法院或仲裁机构裁决转让域名的通道，因而，此规定应予废止。事实上，很多域名已经以变通的方式实现了转让。根据《中文域名注册管理办法（试行）》，中文域名已经可以转让。

　　14. 景岗，《域名法律问题思考》，《法学家》2000年第3期

　　15. 下文将就此展开进一步的讨论。

　　16. 《绿皮书》及相关评论见：http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/domainname130.htm

　　17. 《白皮书》http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm

　　18. 显然，这些规定套用了商标法的一些条款，它过分强调了对现有商标和企业名称的保护，而不论其知名程度，实际上是一种扩大保护，不利于因特网的发展，并直接导致域名注册的流失。

　　19. 中国域名注册政策的前紧后松，并不是从域名管理体系自身存在的问题考虑，而是为了争夺域名注册市场。当然，在美国政府控制着域名管理体系的背景下，没有国际合作，仅靠中国政府的努力是不够的，任何附加的条件都只能导致域名注册的流失。

　　20. 下文将详细评介。

　　21. 该机构系非营利组织，由中国大陆、台湾、香港和澳门的互联网络信息中心，即CNNIC、TNNIC、HKNIC和MONIC组成。

　　22. 信息产业部，《关于互联网中文域名管理的通告》

　　23. 这种人在英语中被称之为cyberpirate或cybersquatter，尤以后者较为常用。它们均是复合词，cyber指网络虚拟空间， squatter指擅自占有他人不动产者，两者合起来意为在网络空间擅自占有他人财产权者。相应地，这种现象则称之为cybersquatting，国内很多人将此译为“域名抢注”，此译虽然传神，但不够精确，因为该词并不仅限于“抢先注册”之意，应译为“域名侵占”或者“域名恶意注册”。

　　24. 中国原不允许域名预留，但《中文域名注册管理办法（试行）》取消了这一规定，而且CNNIC在接受中文域名注册之前已经对驰名商标等进行了预留。

　　25. 141 F.3d 1316 （9th Cir. 1998）

　　26. 947 F.Supp. 1227， 40 U.S.P.Q.2d 1412 （N.D. Ill. 1996）

　　27. Marks & Spencer and others v. One In A Million and others， High Court of Justice， Chancery Div. 28 November 1997

　　28. 《北京晨报》，2000年6月21日。

　　29. 141 F.3d 1316 （9th Cir. 1998）

　　30. Court File No. T-1839-98， Federal Court of Canada， 26 April 1999.

　　31. Advernet， S.L v. Ozucom， S.L.， Bilbao No. 13， 30 December 1997 （Spain）

　　32. 1999 WL 635767 （9th Cir. 1999）

　　33. Affair Alice， Tribunal de grande instance de Paris - 12 March 1998

　　34. 当然，并非所有国家法院均依此理论审理案件。在“safeguard”一案中，原告商标用于日用清洁产品，而被告则从事安保系统开发和建设。上海市第二中级人民法院认定域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，就会误导消费者，造成商业上混淆，增加被告网站的访问次数，域名持有人将获得商标权利人通过努力获得的信誉所体现的部分商业价值，现实或潜在地损害商标权利人的利益。

　　35. 40 U.S.P.Q. 2d （BNA） 1479 （W.D.Wash. 1996）

　　36. 993 F. Supp. 282 （D.N.J.1998）

　　37. 29 F. Supp. 2d 1161， 1162 （C.D. Cal.1998）

　　38. LG Hamburg， March 25， 1998； CR 1999 47， 47 （eltern.de）。

　　39. S.A.Tractebel vs. Mr. P. Le Clerq， Capricom Inc. and Network Solutions， Inc.， Commercial Court of Brussels （11 June 1997） R.G. 2903/97， Computerrecht， 1997.

　　40. Affair Pacanet， Tribunal de Grande Instance de Draguignan， 8 April 1998

　　41. Affair Altavista， Tribunal de Commerce de Paris， 28 January 2000

　　42. LG Düsseldorf， April 4， 1997； CR 1998 165， 167 （epson.de）。

　　43. LG Düsseldorf， April 4， 1997； CR 1998 165， 167 （epson.de）。

　　44. LG Braunschweig， August 5， 1997； CR 1998 364， 365 （deta.com）。

　　45. See Panavision v. Toeppen， 141 F.3d 1316 （9th Cir. 1998） and Intermatic， Inc. v. Toeppen， 947 F.Supp. 1227， 40 U.S.P.Q.2d 1412 （N.D. Ill. 1996）

　　46. Marks & Spencer and others v. One In A Million and others，（High Court of Justice， Chancery Div. 11/28/1997）

　　47. 如“Marboro”等。

　　48. No. 96-413-A （E.D. Va. complaint filed on March 26， 1996， dismissed on June 21， 1996）

　　49. Affair Lafayette， Tribunal de Grand Instance de Paris， 25 May 1999.

　　50. President District Court Amsterdam， May 15， 1997， RvdW193（1995）， 61 C.P.R. 334 （P.E.I. Supr. Ct.）

　　51. S.A.Tractebel v. Mr. P. Le Clerq， Capricom Inc. and Network Solutions， Inc.， Commercial Court of Brussels （11 June 1997） R.G. 2903/97， Computerrecht， 1997.

　　52. Commune de Saint-Tropez c. Eurovirtuel， Quadra Communication et Nova Développement， Tribunal de Grande Instance de Draguignan， 1ère ch. civile， 21 August 1997.

　　53. Affair Lafayette， Tribunal de Grand Instance de Paris， 25 May 1999.

　　54. LG Mannheim， 03/08/1996， 7 O 60/96. Der Stadt Braunschweig v. Herrn， LG Braunschweig， 01/28/1997， 9 O 50/96.

　　55. Der Stadt Kerpe， LG K??ln， 12/17/1996， 3 O 477/96， Der Stadt Hürth， LG K??ln， 12/17/1996， 3 O 478/96， Der Stadt Pulheim， 12/17/1996， 3 O 507/96.

　　56. Firm Accused of Net Name Piracy， BBC News， 26 January 2000 at

　　http://news2.thls.bbc.co.uk/hi/english/uk/scotland/newsid_619000/619312.stm

　　57. 新浪新闻，2000年9月19日，2000年10月10日。

　　58. 搜狐新闻，2000年9月17日

　　59. A. Michael Froomkin， A Commentary on WIPO‘s The Management of Internet Names and Addresses： Intellectual Property Issues，available at http://www.law.miami.edu/~amf/commentary.htm.

　　60. Australian Competition & Consumer Commission v Internic Technology Pty Ltd & Anor， [1998] 818 FCA （14 July 1998）

　　61. Perkins Coie LLP.The Internet Case Digest， available at http://www.perkinscoie.com/casedigest/icd_results.cfm？keyword1=domain name&topic=Domain Names.

　　62. 1999 U.S. Dist. Lexus 6552 （ED Va April 9， 1999）

　　63. LG Düsseldorf， April 4， 1997； CR 1998 165， 167 （epson.de）。

　　64. Affair Agaphone， Tribunal de Grand Instance de Paris， 13 November 1998

　　65. 参见景岗：《域名法律问题思考》、《法学家》，2000年第3期，第88~93页

　　66. 搜狐新闻，2000年9月11日

　　67. Affair Alice， Tribunal de grande instance de Paris - 12 March 1998

　　68. Affaire Mutuelles du Mans， Tribunal de Grand Instance de Paris， 23 September 1999

　　69. See OLG München， March 25， 1999， （shell.de）； Same in OLG Hamm， January 13， 1998； CR 1998 241 （krupp.de）。

　　70.Prince plc v. Prince Sports Group Inc.， CH 1997 —— P No. 2355 1997 WL 253246 （S.D.N.Y. 1997）

　　71.界知识产权组织，《最终报告》第125段，http://wipo2.wipo.int/process1/report/finalreport.html.

　　72.如，巴西早在1998年就立法禁止第三人注册与驰名商标和有声誉商标（reputed trademarks）冲突的域名。

　　73.ee Patent and Trademark Office， Trademark Registration of Internet Domain Names （EXAMINATION GUIDE NO. 2-99 ）， available at

　　http://www.uspto.gov/web/offices/tac/notices/guide299.htm

　　74.见张玉瑞：《互联网上知识产权――诉讼与法律》，人民法院出版社2000年第1版，第254页。

　　75.ICANN Task Force on Funding， Draft Final Report， October 30，1999，

　　Posted at http://www.icann.org/tff/final-report-draft-30oct99.htm）

　　76.同时，必须承认域名与商标的本质差异，域名管理体系不应与商标管理体系混同，它必须是个独立的体系。

　　77. ICANN新增加的7个顶级域名也实行分类注册原则。

　　78. 当然，个别国家附加限制，难免会导致域名注册的流失。

　　杨春宝律师