九、雇用童工从事危重劳动罪
(一)雇用童工从事危重劳动罪的概念雇用童工从事危重劳动罪,是指违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动,或者高空、井下作业,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动、情节严重的行为。
(二)雇用童工从事危重劳动罪的构成特征
1、侵犯客体是未成年人的身心健康。犯罪对象是童工。童工,是指未满16周岁,与单位或者个人发生劳动关系,从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年儿童。
2、客观方面表现为违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动,或者高空、井下作业,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动、情节严重的行为。违反劳动管理法规,是指违反《中华人民共和国劳动法》及其他劳动行政法规,这是本罪构成的前提条件。本罪在客观方面有三种具体表现形式:
(1)雇用童工从事超强度体力劳动,是指使童工从事国家禁止的《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业。
(2)雇用童工从事高空、井下作业,是指使童工从事国家禁止的《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业和矿山井下作业。
(3)雇用童工在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,具体指使童工在具有爆炸性能、能够引起爆炸的各种用于爆破、杀伤的物质的环境下从事劳动;指使童工在具有各种极易引起燃烧的化学物品、液剂的环境下从事劳动;指使童工在具有含有放射性能的化学元素或者其他物质的环境下从事劳动,该物质对人体或牲畜能够造成严重损害;指使童工在具有含有能致人死亡的毒性的有机物或者无机物的环境下从事劳动。行为人只要具有雇用童工从事上述三种形式的危重劳动中的一种即符合本罪的客观要件。按照法律规定,雇用童工从事危重劳动的行为,必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。情节严重一般是指雇用多名童工或多次非法雇用童工亦或长时间非法雇用童工从事法律禁止的危重劳动;还指因从事法律禁止的危重劳动造成严重后果,影响未满16周岁未成年人的身心健康和正常发育等。
3、犯罪主体既可以是单位,也可以是自然人。按照法律规定,单位犯该罪,只追究直接责任人员(含直接负责的主管人员和其他直接责任人员)的刑事责任。
4、主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。
(三)雇用童工从事危重劳动罪的认定
1、划清非法雇用童工与合法招用童工的界限。法律禁止使用童工,但是法律允许文艺、体育单位经未成年人的父母或其他监护的的同意招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员,并保障其身心健康和接受义务教育的权利。
2、划清雇用童工从事危重劳动罪与非罪行为的界限。这里,情节是否严重应该是区分本罪与一般违反劳动管理法规行为的界限。
(四)雇用童工从事危重劳动罪的法定刑我国《刑法修正案(四)》第4条新增加的《刑法》第244条之一第1款规定,犯雇用童工从事危重劳动罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
第2款规定,有前款行为,造成事故,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
第四节非法人组织
一、非法人组织的概念和特征
非法人组织又称非法人团体,指不具备法人的条件,没有取得法人资格的团体。在大陆法系的德国和日本的立法例中,非法人组织被称为无权利能力社团或财团。对其地位及法律适用均有明确规定。在我国,非法人组织尚未成为民事法律规范中所采用的概念,《民法通则》所承认的权利主体仅限于自然人和法人,不过,我国《合同法》第2条明确承认自然人、法人之外的其他组织具有合同主体资格。另外,《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规也都各自对不同种类的非法人组织做了规范。
非法人组织具有如下法律特征:
1、非法人组织是具有一定目的的组织体。这是非法人组织区别于民事主全自然人的主要特征。非法人组织属于人的集合,由于法律对法人的成立条件有严格的限制,加之设立法人尚要经过各种法律程序,因此并非所有的人的集合均能获得法人资格,于是非法人组织在法律上遂有其存在空间。
2、非法人组织具有相对的独立性。非法人组织虽然不是法律上的民事主体,不具有完全的民事权利能力和民事行为能力,但也必须合法成立,有一定的组织机构和财产。其财产一般归非法人组织统一管理和使用,体现出鲜明的团体性;在有些国家,以非法人组织的债务采取补充连带主义的做法,也体现了其在承担民事责任上的相对独立性。另外,非法人组织还具有不同于成员个人利益的团体利益;可以以组织或团体的名义对外发生民事法律关系,并以其名义独立地起诉或应诉,具有诉讼能力。
3、非法人组织在权利能力和行为能力上具有特殊性。非法人组织是不同于自然人的社会体,因此,与自然人的人身不可分离的权利义务,非法人组织不能享用和承担。而且,非法人组织的权利能力受到法律、法令的限制,只能在法律、法令和核准登记的投资范围及经营活动范围内享有特定的权利能力。
二、非法人组织的种类
非法人组织在立法上尚无规定,学理上亦无统一或确定的分类标准,因此种类上较为繁杂,一般而言,常见的非法人组织有以下几种:
1、设立中的法人。设立中的法人不具有法人资格,不同于成立后的法人,但又与成立后的法人有着密切的联系。这种非法人组织有其特殊的法律地位,法律对其参与民事活动及其权利义务有着特别的规定。设立中的法人没有完全的民事行为能力和权利能力,只能进行与其设立行为相关的民事活动。
2、非法人事业单位或社会团体。如各种未取得法人资格的学会、协会、研究会,学校的各种社团,等等。
3、非法人企业。包括不具备法人资格的各种集体企业、乡镇企业、独资企业以及三资企业等。
4、其他非法人经营体。按照学术上的见解,《民法通则》中所规定的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不具备法人资格的联营等,亦属非法人组织。
第十七章婚姻家庭与继承
第一节婚姻家庭法概述
一、婚姻、家庭的概念
婚姻,是为一定的社会制度所确认的、男女两性以夫妻权利义务为生活内容的结合。
家庭,是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而组成的亲属团体。以婚姻为基础的家庭是社会的细胞组织,担当着多方面的社会功能,同社会生产、社会生活有着密切的内在联系。婚姻家庭权利是公民基本权利的组成部分,对婚姻家庭关系的法律高速涉及男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。正因为如此,婚姻法在我国社会主义法律体系中具有很重要的地位。
二、婚姻家庭法婚姻家庭法,是调整婚姻家庭关系的发生和终止,以及由此所产生的一定亲属之间的权利义务关系的法律规范的总和。
婚姻家庭法在民法中以婚姻家庭关系为其调整对象。婚姻家庭关系是婚姻关系和家庭关系的合称,是指自然人之间基于婚姻家庭而形成的社会关系。婚姻家庭作为社会关系的特定形式,是以两性结合和血缘联系为其自然条件的。婚姻,是为当时社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合。家庭,则是则是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体和生活单位。婚姻家庭关系一经法律调整便成为婚姻家庭法律关系。婚姻双方之间、家庭成员之间互享法定的权利,互负法定的义务。作为民事法的婚姻家庭法,其对婚姻家庭关系的调整作用,主要是通过规定婚姻家庭关系借以发生和终止的法律事实及其法律效力,规定婚姻家庭主体之间的权利和义务而实现的。如规定结婚、离婚的条件和程序,规定夫妻间、父母子女间、祖孙间、兄弟姊妹间的权利义务等。
婚姻家庭法是民法的一个组成部分。在婚姻家庭的财产关系中,财产分为家庭成员个人财产和家庭共有财产,这和财产的所有形式不外乎是民法反有权制度中的个人所有和共有;夫妻财产制可以分为法定财产制和约定财产制,法定财产制中的共同财产制和分别财产制基本反映的是财产的共同共有和个人所有,而约定财产制中的共同财产制则无疑表现为法律允许夫妻之间就彼此的财产进行协商约定,从而形成财产上的契约关系。上述婚姻家庭中的各种财产关系,其行为形式、权利内容、权利行使等都需要以民法的所有权制度和合同制度为准则。而婚姻、血缘形成的人身关系也属于民法调整的人身关系的范围。所以,婚姻家庭制度要适用民法的原则和规定。当然,婚姻家庭法与其他民法制度相比较也具有鲜明的特殊性,其中较为突出的是婚姻家庭法强烈的身份法属性伦理性。这些特性又造成了婚姻家庭法在法律调整上与民法其他相关制度的不同。
三、婚姻家庭的基本原则
(一)婚姻自由婚姻自由是宪法赋予公民的一项基本权利。包括结婚自由和离婚自由。婚姻自由是指男女双方有权依法决定自己的婚姻,既不受对方的强迫,也不受第三人的干涉。婚姻法明确规定,禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。
(二)一夫一妻
一夫一妻,指的是一男一女结合为配偶的婚姻形式。婚姻法严格维护一夫一妻制度,任何人只能有一个配偶,禁止重婚以及其他破坏一夫一妻制度的行为。任何一夫多妻或一妻多夫的结合,都是同爱情的专一性和排他性不相容的。婚姻家庭联产承包责任制为贯彻执行一夫一妻原则提供了有效的法律保障,如:违反一夫一妻制的结婚不予登记;重婚不具有婚姻的法律效力,并依法追究刑事责任等。
(三)男女平等
作为婚姻法的基本原则之一,男女平等专指婚姻家庭主体的法律地位、权利的享有和义务的承担均不受性别不同的影响。我国现行婚姻法为贯彻男女平等原则,作出了一系列有关夫妻之间或者父母双主在人身、财产上都有平等的权利义务的规定,如:夫妻在家庭中的地位平等:夫妻双方都有各用自己姓名的权利:夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制或干涉:夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权:夫妻有互相扶养的义务:夫妻有相互继承遗产的权利:子女可以随父姓,也可以随母姓:父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务等等。
(四)保护妇女、儿童和老人的合法权益
妇女是不同于男子的社会群体,具有自身的种种特点,肩负着社会生产和人类自身生产的两副重担,对其权益,在立法上应当有针对性地采取某些特殊的保护措施。同时,以婚姻为基础的家庭担负着赡老育幼的重要职能。敬老爱幼,是中国人民的传统美德,应当在社会主义制度下发扬光大。现行婚姻法规定:女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不得提出离婚;离婚后,哺乳期间的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则;离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,依据照顾女方和子女权益的原则判决;父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务;有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。婚姻法还明确规定,禁止家庭成员间的虐待和遗弃,禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。
(五)计划生育
实行计划生育是我国的基本国策之一。婚姻家庭制度同生育制度有着密切的内在联系,婚姻家庭是人口再生产的社会形式。婚姻双方是共同的生育主体,家庭是人口再生产的基本单位,宏观上的社会人口再生产,在微观上是通过婚姻家庭中的生育行为实现的。因此,我国的婚姻家庭法以实行计划生育为其基本原则之一,婚姻法规定,夫妻双方都有实行计划生育的义务,这是从家庭方面保障计划生育工作的实施。
四、亲属
(一)亲属的概念
亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。亲属关系因结婚、出生、收养而发生。亲属有广狭两义。广义的亲属包括配偶、一定范围的血亲与姻亲。狭义的亲属仅指血亲与姻亲而不包括配偶。
(二)亲属的种类
1、血亲。血亲,是指因自然的血缘联系,或者因法律拟制的抚养关系而产生的亲属关系。血亲包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲,是指出于同一祖先,因出生而自然形成的具有血缘联系的亲属。拟制血亲,是指本无自然的血缘联系,但因符合一定的法定条件,法律确认其与自然血亲具有同等的权利和义务的亲属。拟制血亲分两类:一是依法办理了收养手续的养父母与养子女、养父母与养子女的其他近亲属;二是形成了事实上的抚养关系的继父母与继子女。
按照血缘关系的紧密程度,血亲又可以分为直系血亲和旁系血亲。直系血亲,是指具有直接血缘联系的亲属。包括生育自己和自己所生育的上下各代亲属。亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间,为直系血亲;养父母子女、有抚养关系的继父母子女之间,是拟制直系血亲。旁系血亲,是指彼此之间具有间接血缘联系的亲属。即除直系血亲外,其他一切在血缘上与已身同出一源的亲属。同胞、半同胞兄弟姐妹,堂、表兄弟姐妹,姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间,是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间,发生拟制旁系血亲关系。自然血亲关系因出生而发生,因死亡而终止;拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女之间形成抚养关系而发生,因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。
2、姻亲。亲属法上有所谓姻亲,是指以血亲的婚姻为中介形成的亲属,但不包括配偶本身。姻亲包括:
(1)血亲的配偶。如,儿媳、女婿;兄嫂、弟媳、姐妹夫等;
(2)配偶的血亲。如,岳父母、公婆等。
(三)血亲等级计算方法
表示血亲间血缘联系远近的单位,称为亲等。亲等的计算方法如下:
(1)直系血亲的亲等,从已身上数或者下数,以其间的世数而定,一世代为一亲等。
(2)旁系血亲的亲等,从已身数至双方同源的直系血亲,再从同源的直系血亲数至计算亲等的对方,一世代为一亲等。
姻亲的亲等,一般依已身与血亲的亲等,或者从配偶与其血亲的亲等计算。
第二节婚姻的成立、效力和终止
一、婚姻的成立
(一)结婚的条件
结婚,亦称婚姻的成立,是指男女双方按照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的民事法律行为。婚姻成立必须具备一定的条件,即结婚的法律要件。具体分为结婚的实质要件和结婚的形式要件。婚姻成立的实质要件,是指婚姻当事人以及双方之间的关系必须符合的条件。其中又可以分为必备条件和禁止条件。必备条件是指结婚当事人必须具备的不可缺少的条件。依据我国《婚姻法》的规定,必备条件有三项:
(1)结婚必须男女双方完全自愿;
(2)结婚当事人必须达到法定婚龄,即男子不得早于22周岁,女子不得早于20周岁;
(3)必须符合一夫一妻制的规定,即任何人不得同时有两个或两个以上配偶。禁止条件是指结婚当事人本身和他们的关系必须排除的不得具备的条件。依据我国《婚姻法》的规定,禁止条件有两项:
A:直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚;
B:患有医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。
结婚的形式要件,是指法律规定的缔结婚姻所必须履行的法定手续。我国采用登记制。婚姻法规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证,取得结婚证,即确立夫妻关系。内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡(镇)人民政府,省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关,中国公民同外国人,内地居民同香港特别行政区居民(以下简称香港居民)。澳门特别行政区居民(以下简称澳门居民)、台湾地区居民(以下简称台湾居民)、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。
(二)结婚的程序
结婚登记程序可以分为申请、审查登记两个环节。
1、申请。要求结婚的当事人,应当向婚姻登记管理机关提出结婚申请。为了保障婚姻自由,便于婚姻登记管理机关进行审查,法律要求,内地居民结婚,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理登记。中国公民同外国人在中国内地结婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照《婚姻登记条例》的有关规定,为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:
(1)本人的户口簿、身份证;
(2)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具下列证件和证明材料:
(1)本人的有效通行证、身份证;
(2)经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲的声明。
2、审查登记。婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的,应当当场予以登记,发给结婚证;对当事人不符合结婚条件不予登记的,应当向当事人说明理由。
(三)无效婚姻
无效婚姻,亦称违法婚姻,即不具有法律效力的婚姻,是指男女两性的结合因违反了法定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式。因此,无效婚姻并不是婚姻的一个种类,它只是一种不具有法律效力的民事行为,是婚姻立法和婚姻法学研究中用来说明当事有违法结合的一个特定的概念。
依照《婚姻法》第10条的规定,无效婚姻指以下几种情形:
(1)重婚。重婚是指有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为。其中,有配偶的人又与他人登记结婚的,构成法律上的重婚;虽未与他人结婚登记,但又与他人以夫妻名义关系同居生活的,构成事实上的重婚。无论是法律上的重婚,还是事实上的重婚,其婚姻关系均属无效。
(2)有禁止结婚的亲属关系的,禁止结婚的亲属是指直系血亲和三代以内的旁系血亲。
(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的。
(4)未达到法定婚龄的未达到法定婚龄的结婚即男女一方或双方不足法定婚龄而以夫妻名义同居生活。
我国将主张婚姻无效的请求权人限定在当事人及其利害关系人中,一般应根据婚姻无效的具体原因来确定。因重婚而请求婚姻无效时,请求权人应为重婚关系的当事人、重婚关系当事人的合法配偶、利害关系人或检察机关等;因有禁止结婚的亲属关系、或因患有禁止结婚的疾病而请求婚姻无效的,请求权人应为当事人、当事人的近亲属、利害关系人等;因未达到法定婚龄而请求婚姻无效的,请求权人应为当事人、未成年人的监护人、利害关系人等。
在我国,无效婚姻通过司法或行政程序予以确认。当事人的结合并未办理既然如此登记的,不能依行政程序请求确认婚姻无效,应由诉讼程序处理。
(四)可撤销婚姻
可撤销婚姻,是指因欠缺婚姻合意而已成立的婚姻关系中,受胁迫的一方当事人得以向婚姻登记机关或人民法院申请撤销的婚姻。依据《婚姻法》第11 条的规定,婚姻撤销的事由是因受到胁迫而结婚。婚姻自由是我国宪法赋予公民的基本的人身权利,也是婚姻法的首要原则。结婚自由更是婚姻自由的一个重要方面,结婚自由要求婚姻当事人双方应当具有结婚的合意,意思表示真实一致。如果一方或双方当事人或其亲友因受到威胁作出同意结婚的意思表示,鉴于其本人并不具有结婚的真实意愿,因而法律赋予其撤销该婚姻关系的权利。
可撤销婚姻中婚姻关系的消灭,必须有撤销行为,是否行使撤销权由撤销权人自行决定。仅有可撤销的事由而无撤销行为的,其婚姻关系的效力并不消灭。撤销权人行使撤销权的意思表示,必须是向婚姻登记管理机关或人民法院作出,而非向相对人作出。可撤销的婚姻的撤销须经当事人的申请,凡已在婚姻登记管理机关履行了结婚登记手续的,应当到婚姻登记管理机关进行撤销的申请,婚姻登记机关依行政程序予以撤销;凡未在婚姻登记管理机关进行登记结婚的,则应由人民法院受理,人民法院在确认婚姻可撤销后予以判决。婚姻一旦被撤销后,则自始不发生法律效力。
为促使权利人尽快地行使权利,也为了避免婚姻关系长期处于不稳定的状态,婚姻法在赋予当事人撤销权利的同时,还对当事人行使这项权利规定了有效期间,即当具有撤销权的当事人在婚姻关系成立后一年内,没有明确表明要行使撤销权的,或者没有以行为表明要行使撤销权的,撤销权则因法定期间的经过而归于消灭。如受胁迫的一方结婚后的人身自由受到非法限制时,当事人请求撤销婚姻的有效期间是自恢复人身自由之日起一年内提出。
二、婚姻的效力
(一)夫妻人身关系
法律上的夫妻关系是指婚姻关系存续期间夫妻双方依据婚姻法所享有的权利和承担的义务。配偶之间依据婚姻法所享有的权利,是基于配偶身份而产生的,又被称为配偶身份权。我国《婚姻法》规定夫妻在家庭中地位平等,其主要内容是:夫妻对于共同生活中的共同事务如住所、生活方式等拥有平等的决策权,夫妻拥有平等的姓名权、人身自由友,共同承担计划生育的义务,夫妻对共同财产拥有平等的所有权、管理权、用益处分权,对子女拥有平等的监护权。
夫妻关系依据是否具有直接财产内容可以分为夫妻人身关系和夫妻财产关系两种。依据我国婚姻法的规定,夫妻之间的人身权利义务有以下几方面的内容:
(1)夫妻都享有姓名权,都有各用自己姓名的权利。
(2)夫妻之间的忠实义务,《婚姻法》第3条、第4条对此作了规定。
(3)人身自由权,夫妻都有生产、工作、学习和社会活动的自由,任何一方都不得对他方加以限制或干涉。
(4)夫妻住所选定权。
(5)夫妻都有实行计划生育的义务。
(二)夫妻财产关系
1、夫妻财产制。我国夫妻财产制是婚后所得共同制。《婚姻法》第17条、第18条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外:
(1)工资、奖金;
(2)生产、经营的收益;
(3)知识产权的收益;
(4)因继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中未确定只归一方的财产除外;
(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。下列财产归夫妻个人所有,双方另有约定的除外:
A:一方的婚前财产;
B:因一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
C:遗嘱或赠与合同中确定只归一方的时产;
D:一方专用的生活用品;
E:其他应当归一方的财产。
除法定夫妻财产制外,夫妻共同财产制并不排斥夫妻就财产的归属加行约定,即约定夫妻财产制。夫妻可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有,或部分共同所有、部分各自所有。夫妻对财产的归属一经约定,任何一方不得擅自变更或解除。在夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有且第三人知道该约定的,夫或妻一方对外所负的债务以夫或妻一方的财产清偿。
2、夫妻有互相抚养的义务;一方不履行抚养义务时,需要抚养的一方,有要求对方付给抚养费的权利。
3、夫妻作为第一顺序法定继承人相互享有继承权。
三、婚姻的终止
婚姻的终止是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。其含义有三:
1、婚姻终止具有严格的法律意义。婚姻终止仅指合法有效的婚姻关系的消灭,合法有效的婚姻关系存在,是婚姻终止的必在前提。如果不存在合法有效的婚姻关系,当然谈不上婚姻的终止。婚姻无效或被撤销,与婚姻的终止有严格的区别。
2、婚姻的终止必然产生一系列的法律后果。在婚姻家庭法上,其法律后果是指在当事人之间及当事人与第三人之间引起的财产关系、人身关系的变化。
(一)婚姻终止的原因
引起婚姻关系终止的原因有两种:一是配偶一方的死亡;二是夫妻双方离婚。前者是基于一定的自然事件即死亡(包括一方被宣告死亡)而终止,后者是基于人为的原因(即一定的法律行为)而终止。因离婚而终止婚姻关系又包括两种情形:协议离婚和诉讼离婚。
(二)协议离婚
协议离婚是指夫妻双方依据法律规定经合意而解除婚姻关系。如果夫妻自愿离婚,适用登记离婚的程序,由婚姻登记机关代表国家依法对双方自愿的离婚行为进行审核、检查、监督,凡符合离婚条件的,给予登记,发给离婚证;当事人取得离婚证,即解除婚姻关系。
协议离婚应具备以下条件:
(1)当事人双方确实是自愿。夫妻双方关于离婚的意思表示,必须是自愿、真实、一致,不允许一方以恐吓、胁迫、欺诈或乘人之危等方式使对方在违背其真实意愿的情况下同意离婚,也不允许第三者强迫。
(2)双方必须对子女问题和财产问题已有适当处理。如果双方同意离婚,但对子女问题争执不下,则不能申请离婚登记,只能诉请人民法院解决。夫妻双方申请离婚登记时必须到法定的婚姻登记管理机关提出申请。办理离婚登记的机关同办理结婚登记的机关一样,内地居民自愿离婚的,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:
(1)本人的户口簿、身份证;
(2)本人的结婚证;
(3)双方当事人共同签署的离婚协议书。婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。办理离婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予受理:
(1)未达成离婚协议的;
(2)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;
(3)其结婚登记不是在中国内地办理的。
(三)诉讼离婚
诉讼离婚是指夫妻一方向人民法院提起诉讼,由人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除婚姻关系。
《婚姻法》第32条规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。所谓有关部门予以调解在法学上称为诉讼外调解,又称为诉讼前的调解,是指在当事人所在单位、群众团体、基层人民调解组织、居民委员工或村民委员会、司法调解中心、基层法律服务所、婚姻登记机关等部门主持下,依据法律、法规和社会公德,说服帮助当事人在自主自愿的基础上,就维持或解除婚姻关系以及子女和财产问题达成协议。
人民法院审理离婚案件,首先应该予以调解。无论是经有关部门调解无效而提出的离婚诉讼,还是男女一方直接向人民法院提出的离婚诉讼,均由人民法院依法审理。人发法院审理离婚案件应首先进行调解。调解是必经程序。除了特殊情况人民法院无法调解的以外,人民法院不得未经调解而直接作了判决。
在离婚案件调解无效的情况下,人民法院应当以事实为根据,以法定离婚理由为依据加以判决。如夫妻感情确已破裂,应准予离婚。如果夫妻感情尚未完全破裂,应判决不准离婚。应注意的是,对于一审判决准予离婚的,人民法院在宣告离婚判决时,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审不准离婚的判决而上诉的,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的,发回重审。
根据《婚姻法》第32条的规定,我国的法定离婚理由是夫妻感情确已破裂。依据本条第3款的规定,认定夫妻感情确已破裂的表征有:
(1)重婚或有配偶者与他人同居的;
(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(4)因感情不和分居满二年的;
(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。
在离婚诉讼中,法律对现役军人和女方予以特殊保护。《婚姻法》第33条规定,现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。第34条规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人发法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
(四)离婚的法律后果1、离婚后的子女抚养
父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。因为父母子女之间的权利义务是基于血缘、收养或者抚养教育而产生,而离婚只是解除夫妻之间的权利义务关系,而不能影响父母子女之间的权利义务。而且这也是保护儿童合法权益的基本原则的必然要求。离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。父母双方无论是否与子女共同生活,都可以抚养教育自己的子女,不受任何人的限制或干涉。父母双方无论是否与子女共同生活,都必须抚养教育子女,不得以任何理由加以推卸或懈怠。
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,事双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人发法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
《婚姻法》第32条还专门规定了探望权。离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。有探望的权利是指探望权人可以探望子女也可以不探望子女,任何人不得限制或干涉。但不得滥用自己的权利。探望既包括见面,如直接见面、短期的共同生活在一起,也包括交往,如互通书信、互通电话等。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,如不直接抚养子女一方是无民事行为能力人或限制民事行为能力人;不直接抚养子女一方患有重病,不适合行使探望权;或者行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为,严重损害未成年子女利益的,人民法院依法可以中止探望权,待中止的事由消失后,再恢复探望的权利。
2、离婚后的财产处理
离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。所谓夫妻的共同财产是指实行法定财产制的夫妻在婚姻关系存续期间所获得的财产,或实行约定财产制的夫妻书面约定的共同财产和约定不明确的财产。
夫妻共同财产不完全等同于家庭共同财产。如果家庭成员只有夫妻和无个人财产的子女,则夫妻共同财产就是家庭共同财产。如果家庭成员除了夫妻之外,尚有父母、子女等人且他们拥有自己的个人财主,或夫妻与他们拥有共同共有的财产的,夫妻的共同财产就要从家庭共同财产中分离出来。夫妻共同财产也不包括夫妻的个人财产,夫妻的个人财产是指依据婚姻法有关规定属于夫妻个人的财产,或者由夫妻将婚后所得财产全部或部分约定属于个人的财产,或由夫妻将婚前财产部分约定为共同财产后所剩余的财产。
由双方协议处理是指由夫妻双方对于共同财产如何分割协商解决。协议可以在人民法院调解过程中进行,也可以在其他时间地点进行。协议的内容应记载在离婚调解书上。《婚姻法》第39条规定,协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。
夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。享有补偿请求权是夫妻所从事的家务劳动应该予以正确评价的必然要求。也是夫妻对隐性共同财产享有分割请求权的必然要求。
3、离婚与债务清偿
关于离婚时的债务,婚姻法规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。为共同生活所负的债务也即夫妻共同债务,是指夫妻为维持家庭的共同生活和进行共同生产、经营活动所负的债务。为夫妻共同生活所负的债务,包括因购置生活用品、修建或购置住房所负的债务,履行抚养教育和赡养义务、治疗疾病所负的债务,从事双方同意的文化教育、文娱体育活动所负的债务,以及其他在日常生活中发生的应当由夫妻双方负担的债务。为夫妻共同生产、经营所负的债务,包括双方共同从事工商业呀在农村承包经营所负的债务,购买生产资料所负的债务,共同从事投资或其他金融活动所负的债务,在以上的经营活动中所应缴纳的税收,经双方同意由一方经营且其收入用于共同生活所负债务等。
对于夫妻共同债务的清偿,清偿的顺序为:首先用夫妻共同财产清偿。其次,夫妻共同财产不足时,以各自法定个人所有或约定个人所有的财产予以清偿,以保护其债权人的利益。如果没有夫妻个人财产或个人财产不足时,方可以承诺日后清偿。
4、离婚时对生活困难一方的经济帮助
《婚姻法》第42条规定,离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。所谓一方生活困难是指夫妻一方取回的个人财产、分得的共同财产、获得的补偿金、有合理预期的劳动收入和其他收入等金钱或生活用品等,不足以维持最近时期的生活。离婚时对生活困难的一方提供经济帮助,不同于婚姻关系存续期间的抚养义务。它不是抚养义务的延续,而是解除婚姻关系时的一种善后措施。
第三节其他家庭成员间的关系
一、父母与子女
父母与子女,也称亲子关系,是指父母和子女之间的权利义务关系。依据我国《婚姻法》的规定,父母子女关系可以分为婚生父母子女、非婚生父母子女、养父母养子女和继父母继子女四类。
婚生父母子女之间的权利义务依据我国婚姻法的规定主要有:(1)父母对子女有抚养教育的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的成年子女,有要求父母付给抚养费的权利。(2)子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。(3)子女可以随父姓,也可以随母姓。(4)父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。(5)父母和子女有相互继承遗产的权利。(6)子女应当尊重父母的婚姻权利。不得干涉父母再婚以及婚后的生活;子女对父母的赡养义务,不因父母的婚姻关系变化而终止。
非婚生父母子女之间的权利义务主要有:(1)非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视;(2)非婚生子女的生父母负有抚养教育非婚生子女的义务,非婚生子女对生父母有赡养扶助的义务;
(3)非婚生父母子女之间相互享有继承权。
养父母和养子女间的权利和义务,依据婚姻法和收养法的有关规定,主要有:
(1)养父母子女之间的权利义务适用婚姻法对婚生父母子女关系的有关规定,但对于养子女的姓氏,收养法规定可以随养父或养母姓,经过协商同意可以保留原姓;
(2)养子女和养父母的其他亲属之间的权利和义务适用婚姻法对子女和其他亲属之间权利义务的有关规定;
(3)养子女和生父母间的权利和义务,因收养关系的成立而暂停,在收养关系解除后生父母与生子女之间的权利义务关系恢复。
继父或继母与继子女之间的权利义务主要有:
(1)继父母与继子女间,不得虐待或歧视;
(2)继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用婚姻法对婚生父母子女关系的有关泰山定;
(3)有扶养关系的继父母与继子女作为第一顺序继承人相互享有继承权。
二、兄弟姐妹兄弟姐妹之间的权利义务主要有:
(1)有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有抚养的义务;
(2)由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有抚养的义务;
(3)兄弟姐妹之间作为第二顺序继承人相互享有继承权。
三、祖孙之间的权利义务主要有:
(1)有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务;
(2)有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务;
(3)祖孙之间依据继承法的规定作为第二顺序继承人相互享有继承权。
第四节继承法概述
一、继承的概念和种类
(一)继承的概念
继承,是指将死者生前所有的、于死亡时遗留的个人合法财产,依法转移给他人所有的法律制度。继承是因自然人死亡而发生的法律现象,如果自然人不死亡,则不发生继承;继承是
第四节依法治国,建设社会主义法治国家
一、中国走向法制现代化的艰辛历程
中国法制现代化是中国近代以来总体性社会转型的一个侧面,它是从中国固有的传统法制向现代法制的逐步变迁。中国的法制现代化发端于清末的法律改革。在民国时期,引进西方法制取得了不小的成就,可以说,初步建立了比较完备的现代法律体系。但由于当时半殖民地半封建的社会性质和民国政权的阶级性质,法制中仍严重地存在封建主义的糟粕并夹杂法西斯主义专制成分。国民党南京政府的法制在价值取向上吸取了西方某些社会本位思想。这种社会本位实际被用来论证国民党的党治对社会高度集权统治的合理性。
新中国成立以前的法制现代化进程,是在民族救亡图存的时代大背景中展开的,其中也有变法图强的呼声,企图从制度层面寻求中国的改造和富强。变法是启蒙的一部分,而在救亡图强的轰天交响之中,启蒙尤其是变法的呼声,相对显得弱了些。这一时期对西立法律制度的移植可以说已具规模,但中国社会结构的转型和发展却没有与此同步。这便使法制的现代化缺乏相应的社会基础,缺乏民众的积极支持和响应。另外,专制集权的政治统治直接阻碍了法制的进步。这些因素使法制真正走向现代的步伐大大减缓了。
新中国的成立,为法制现代化开辟了一条新的路径。法制现代化成为社会主义现代化事业的一部分。但由于建设社会主义经验的缺乏,以及左的思想的影响等原因,法制现代化和整个共和国的命运一样,经历了曲折和挫折。建国后的30年里,尽管有时也曾对法制相当重视。(如建国初期0,但总的说,法制建设没有受到应有的重视,法律虚无主义思想相当严重。这也是发生文化大革命等灾难的原因之一。直到十一届三中全会以后,法制现代化才真正开始大规模推进。随着改革开放的不断深入,市场化改革、民主化改革、新的文化启蒙运动等都强烈呼唤法治化。法制现代化有了良好的社会基础和群众基础,有了强大的推动力。邓小平理论是指导法制现代化的要本指导思想。在其指引下,中国的民主法制建设取得了巨大的成就。随着经济体制和政治改革走向深入,立法、执法和司法工作有长足发展,党对政法工作的领导不断改善和加强,公民的民主法治意识普遍提高,人权的法律保护受到重视并不断加强,法学教育和法学研究日益走向繁荣。
中国共产党第十五次代表大会的政治报告明确指出:实行和坚持依法治国,就是在党的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化,保证人民群众依照法律规定,通过各种途径和形式,参与管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务,真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展。报告宣布了依法治国将是今后党治理国家的基本方略,明确了法治在国家政治、经济和社会生活中的地位和作用,同时也阐明了党中央提出的依法治国战略的目标和要求。1999年3月通过的《中华人民共和国宪法修正案》第13条规定:宪法第五条增加一款,作为第一款,规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。这标志着中国法制现代化又翻开新的一页,即终于把法治化正式作为法制现代化的基本目标。这是中国社会主义建设事业中具有重大意义的治国方略的转变。当然,目标与现实状况的差距显然是很大的,这说明我们真正实现法治,成为真正的法治国家,还有很长的路要走,还要进行艰辛的探索。但我们有理由相信,随着中国社会主义法治国家的建设走向成功,中华民族将会贡献给世人一个具有新鲜活力的中华法律文明。
二、依法治国,建设社会主义法治国家的任务和要求根据法治国家的有关原理,结合我国的具体国情,建设有中国特色的社会主义法治国家的战略目标的实现,需要完成形式和内容两个方面的建构任务。
(一)有中国特色社会主义法治国家的外部形式要件从法治的形式要求来看,建设中国特色社会主义法治国家,应当首先从以下
四个方面进行努力:
第一,建设完备而统一的法律体系。这里所说的法律体系,是指所有现行有效的法律规范所构成的体系。要建立完备而统一的法律体系,就要力求做到:
(1)法律规范必须明确、肯定、具体,具有可诉性和可操作性。
(2)法律体系要结构严谨、内部和谐、内容完备;法的各部门之间、法律的效力等级之间、实体法和程序法之间要彼此衔接、界限明确;法的各部门、各子部门、各种具体制度、各种规则之间要和谐一致,不能互相矛盾和冲突。
(3)立法机关积极行使职能,立法应当有一定预见性,使法律能够适应不断发展的社会生活需要,必要时应以超前立法指导实践的发展。
(4)避免和消除国家机关、不同时期的法律、法规之间的矛盾以及法律、法规与法律解释之间的矛盾。
(5)加强对立法工作的审查和监督,对已经制定生效的规范性法律文件及时进行清理和编纂。
第二,保障法律规范效力的普遍性和有效性。法律规范的普遍性包括意志的普遍性和对象的普遍性。所谓意志的普遍性是指,一方面要反映和维护社会全体成员的共同利益,而不应只反映部分人的利益;另一方面,法律只能体现为作为主权者的国家的意志,而不是任何个人擅自发号的命令。所谓对象的普遍性,是指法律作为国家意志的体现,作为一种规范性调整,只能调整一般的,具有普遍性的事物,而不能调整个别的、不具有普遍性的事物。要保障法律规范的普遍性,就要尽量排除立法和执法中的随意性、偶然性和差别对待,不承认任何法外特权。法律规范的有效性是指,法律一旦被制定出来并公布实施,就应当在全社会得到普遍遵守和履行,由书本上的法变成行动中的法,由抽象的权利义务规定变成现实的权利义务关系。要保障法律规范的有效性,就必须采取各种措施,如法律监督、法律制裁、宣传教育等,促进法律规范在社会生活中发挥实际作用。
第三,确保严格公正的执法和司法。确保行政机关和司法机关严格依法办事、公正地执行法律,防止出现权力恣意和腐败,是现代法治原则的核心内容。而要实现这一要求,就应当严格确保以下四个方面原则的实现:
(1)政府的职能活动必须守法,行政机关在通常情况下应当遵循凡法律未授权的就是禁止的这一原则,严禁滥用职权。
(2)行政机关在法律允许的范围内可以行使自由裁量权,但必须受合法性和合理性双重原则的检验和约束。
(3)司法权应当是终极性的权力,因而司法机关应当独立行使司法权,任何行政机关社会团体和个人均不得干预。
(4)司法和行政活动都必须有严格而公正的程序。
第四、法律职业者的专门化和高素质。法律职业的专门化是社会分工发展和法律调整技术日益发达的结果,是法治化的形式要求。而法律职业的专门化又要求专门化的、高素质的职业共同体,因为专门化的、高素质的职业共同体可以维护职业的尊严、提高法律的权威、强化自我管理、增加自身力量、抑制权力腐败。要保证法律职业者的专门化和高素质,就必须要求:
(1)法律职业者不仅应当掌握法律应用的技巧,还应当熟谙法律原理和法律技术,具备良好的法学修养。
(2)法律职业应有严格的任职资格和考试录用制度。
(3)司法官员应具有专职性和稳定性,不得在行政机关权力机关中兼任其他职务,以保持司法的中立性。
(二)有中国特色社会主义法治国家的实质要件从法治的实质要求看,建设有中国特色社会主义法治国家,应当着重关注以
下四个方面的制度建设:
第一,法律与政治相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括:
(1)大部分政治行为应纳入法律调整的范围,非理性的权力习惯应通过立法修正为理性的政治经验,政治活动逐步走向程序化。
(2)加强法律对国家权力的控制,通过权力的具体分工相应职责的制度化、法律化、程序化制约国家权力;以社会成员的权利制约国家权力,抵制国家对公民和社会组织的不适当的干预,提高公民和社会组织监督国家权力、参与社会生活的意识和能力。
(3)政策可以指导立法,但不能代替立法;可以作为适用法律的参照以补充法律的空白或漏洞,但不能直接作为审判依据。
(4)法律确认和保障民主政治的体制,确认和保障公民广泛的民主权利和自由。
第二,政府权力与责任的制度。这方面的制度建设具体主要包括:
(1)建立政府权力与责任相统一制度,如国家赔偿制度、行政诉讼制度等,不能行使权力而回避责任。
(2)凡需要行使权力者,就心须预设责任。无论哪种权力主体,不管是具体权力行为还是抽象权力行为,也不管是自己执行或是受托代行,只要启动了权力就应预设相应的责任。
(3)立法机关应当经常检查,及时发现和补充被遗漏的政府责任,避免权力侵害发生后却找不到归责依据的现象。
第三,权力与权利相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括:
(1)权力取得的合法化。对政府权力来说,无授权即无权力,除特殊场合外,只能在授权范围内行便权力。所以权力的授予实际上同时意味着权力的限制。
(2)对于公民权利而言,应遵循凡不禁止的就是允许的这一原则。公民的自由不限于法律的授权性规定,凡是法律未明确禁止的,公民便享有自由。
(3)权力应当受权利的制约。民主和人权是法治国家的价值追求,执法人员应当依据民主和人权的精神来理解法律、解释法律和适用法律。当法律没有明确规定而需要实施自由裁量时,尤其应当依据民主和人权的精神来填补法律空白。
第四,权利与义务相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括:
(1)权利应受到平等的保障。应按照法律的规定和事实的认定保护法律主体的权利,不轩民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等因素而区别对待,在法律面前不允许有任何特权。
(2)义务必须法律化和合理化。法律义务的内容必须公平合理,法律义务的设定必须由立法机关通过正当程序来进得,并且其具体规定要明确,不含歧义。
(3)义务与权利的相对性,即没有无权利的义务,也没有无义务的权利。
(4)权利与义务相统一的原则应当被广泛遵守和执行。
在实现上述目标和要求的过程中,我们应当坚持走有中国特色的社会主义道路,把法治建设同社会主义初级阶段的国情和文化历史结合起来,采用合理、可行的方式和选择适当的模式,积极稳妥推进依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标的实现。