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司法考试

法律职业资格考试答疑周刊第八期

2017-11-09 13:53  来源:法律教育网 纠错 | 打印 | 收藏 | | |

【问题1】无权代理与表见代理的区别。

【回复】总结如下:


狭义无权代理

表见代理

产生

没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为

无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任

效力

待定

(1)产生有权代理的效力。

(2)借用文件的,借用人与出借人负连带责任。

(3)被代理人、代理人问的责任关系,另案解决

被代理人

有追认权。向行为人、第三人为之,在相对人撤回前行使

不得以无权代理抗辩,也不得以自己没有过失抗辩

善意相对人

(1)不知道代理人无权,但是可以有过错。

(2)善意第三人有催告权、有撤销权

恶意第三人:有催告权、无撤销权。

(1)善意,且没有过错。

(2)善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外,还享有选择权,即既可以主张无权代理,也可以主张表见代理

【问题2】何为先合同义务,请举例说明。

【回复】先合同义务,是指在订立合同过程中,合同成立之前所发生的,应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。

比如在买卖合同中,买受人明知标的物在出卖人要约的条件下自己不会买受,却仍然出于恶意,一再以种种理由与方式与出卖人磋商,最终合同不成立,却导致出卖人不能及时出卖标的物,间接蒙受损失。这就是违反了先合同义务。

【问题3】犯罪客体与犯罪对象的区别。

【回复】犯罪对象,是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。按照我国现行刑法理论的通说,犯罪对象是指具体犯罪行为所指向的人或事物,是犯罪客体的客观表现,任何犯罪都有犯罪客体但却未必有犯罪对象。

犯罪客体是刑法所保护的社会关系,刑法惩处的就是侵害社会关系的行为,即对犯罪客体造成侵害的行为,但犯罪客体作为一种抽象的社会关系,必须通过一定的载体表现,犯罪对象是其表现形式,任何犯罪都有犯罪客体,因此从逻辑上我们应当可以得知任何犯罪都应该存在犯罪对象,因为犯罪行为不可能仅仅侵犯抽象的社会关系而不对具体的犯罪客体的表现形式造成损害。

例如:脱逃罪没有犯罪对象,即没有直接侵害的具体人或物,但是有犯罪客体,即司法机关的正常管理秩序。

【问题4】假药和劣药的区别。

【回复】假药——有下列情形之一的药品,为假药:

1.药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;

2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品按假药论处:

1.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

2.依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

3.变质的;

4.被污染的;

5.使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

6.所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

劣药——药品成分的含量不符合国家药品标准的,为劣药。

有下列情形之一的药品,按劣药论处

1.未标明有效期或者更改有效期的;

2.不注明或者更改生产批号的;

3.超过有效期的;

4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;

5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;

6.其他不符合药品标准规定的。

【问题5】非法吸收公众存款罪定罪和集资诈骗罪定罪的区别。

【回复】首先,两罪最关键的区别在于主观目的不同,即是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金,事后不予归还;非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动,其意不在占有。如果吸存人以吸存的名义取得资金后,把占有的资金任意挥霍,用于违法活动或吃喝玩乐等高额消费,或者主要资金去向不明且不能说清用途的则构成集资诈骗罪,如果吸存人主观上没有占有的故意,只是因为客观原因不能归还存款的,仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪。

其次,两罪在行为实施方式上也有所不同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法,这是该罪的必要构成要件,非法吸收公众存款罪非法聚集资金,表现为诈骗方法和非法集资两种行为的结合,即表现为以存款的方式非法吸收他人资金,该罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件,尤其是在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩赢利的意图和表现。

再次,由于犯罪目的和客观方面的不同导致两罪侵犯的客体也不同,集资诈骗侵犯的客体是复杂客体,即:不仅侵犯了国家的金融秩序,而且侵犯了出资人的财产所有权;而非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体,即国家的金融管理制度。

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