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法律职业资格考试答疑周刊第二十三期

2018-02-24 11:38 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

【问题1】从宽处罚与从轻、减轻处罚的区别。

【回复】从宽处罚是体现在量刑上而不是定罪上。从宽处罚是刑罚运用制度中的重要内容,具体包括从轻、减轻处罚和免除处罚。由此可知减轻处罚是从宽处罚的一种形式。

从轻处罚是在一个量刑或者处罚幅度内,从低线处罚,但总体来说还是在该幅度内,比如某个量刑幅度为3-10年,那么根据从轻情节适用低线判3年就是从轻。

而减轻处罚则指在本来应当使用的量刑(处罚)幅度以下,减轻适用新的比较轻的量刑幅度。

比如某罪有2个量刑幅度,一个是3年以下有期徒刑、拘役或管制,一个则是3年以上10年以下有期徒刑,该罪犯的行为本来应当适用第2个量刑幅度,但是由于有法定减轻处罚情节,因此适用第1个量刑幅度,被判处2年有期徒刑。

【问题2】保险法中的代位求偿权。

【回复】代位求偿权也称代位追偿权,是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后,可以取得在其赔付保险金的限度内,要求被保险人转让其对造成损失的第三人享有追偿的权利。

保险人行使代位求偿权的要件为:

(1)保险事故是由第三人的行为引起的。第三人的行为可以是违约、侵权、不当得利等可以产生债权请求权的行为,亦可以是犯罪行为、违法行政行为。

(2)保险人已向被保险人支付保险赔偿。保险赔偿可以是全部的,也可以是部分的,保险人在未向保险人支付赔偿前不得行使代位求偿权。

(3)保险人行使代位求偿权的数额以给付的保险金额为限,对于超过保险人已支付的保险金额以外的部分,保险人无权要求第三人赔偿,它仍由被保险人所享有。

【问题3】事实行为与法律行为的区别?

【回复】主要区别在于:

1.事实行为不以意思表示为其必备要素,而法律行为以意思表示为必备要素;

2.事实行为依法律规定产生法律后果,法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力;

3.事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力,而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。

事实行为包括无因管理、正当防卫、不当得利、侵权行为、紧急避险等。

比如侵权行为的后果是引起侵权责任,而侵权行为人并没有这样的意思表示。行为人在作出行为之时也有意思表示,但是其意思表示的目的与法律结果不同,行为人实施侵权行为的目的可能是为了使自己获得利益,但是法律规定的后果却是侵权人对被害人进行赔偿。所以侵权行为就是事实行为。

【问题4】著作权法定许可制度和合理使用制度比较。

【回复】相同点:

(1)使用的都是他人已经发表的作品;

(2)使用他人作品时都无须取得著作权人同意;

(3)都必须注明作者姓名、作品名称、出处,尊重著作权人其他的权利;

(4)都是侧重于促进社会公共利益,限制著作权人的权利。

不同点:

(1)法定许可主要是作品传播者的使用行为,而合理使用不受此限;

(2)著作权人事先声明不许使用的,一般不适用法定许可制度,但合理使用一般不受此限;

(3)法定许可是有偿使用,使用人必须按规定支付报酬,而合理使用是无偿使用。

【问题5】刑法采取属地管辖原则的判断标准。

【回复】(1)犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪(《刑法》第六条第三款);

(2)犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器的,就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪(《刑法》第六条第二款);

(3)行为与结果均发生在我国领域内的,适用我国刑法;仅行为或者仅结果发生在我国领域内的,也适用我国刑法;不仅如此,仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的,也适用我国刑法;

(4)在未遂犯的场合,行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地,都是犯罪地;在共同犯罪场合,共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪。

责任编辑:ang
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