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法律职业资格考试答疑周刊第三十二期

2018-04-27 14:38  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

【问题1】诉讼代理人与辩护人的区别。

【回复】诉讼代理人和辩护人的异同:

(一)相同之处:

辩护人和代理人都是为了维护各自委托人利益而参加到诉讼中,都与案件处理后果没有直接的法律上的利害关系,二者在诉讼权利和义务,以及一些程序上有许多相通的地方。

(二)区别

1.产生根据不同。刑事辩护人参加刑事诉讼根据是犯罪嫌疑人、被告人委托授权或法律援助机构指定,而刑事代理人参加诉讼只能是当事人及其法定代理人授权。

2.诉讼地位不同。辩护人具有独立的诉讼地位,以自己名义进行辩护而不受被告人约束,但代理人不具有独立的诉讼地位,是附属于被代理人的,依被代理人意志从事活动。

3.诉讼任务不同。刑事辩护承担的是辩护职能,即反驳控方控诉,证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻,应减轻或免除刑事责任;而代理职责在于维护被代理人的合法权益。

4.适用范围不同。两类对象的诉讼利害关系正好相反,刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人;刑事代理适用于公诉案件的被害人、自诉人和附带民事当事人。

5.权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权、调查取证权等广泛权利,有的权利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的;而刑事代理人享有的权利由被代理人授予,而且不能超过被代理人的权限范围。

6.权限范围不同。辩护人享有的权利是法律赋予的,不存在被告人授权问题,即使所谓的授权也仅仅是使辩护人参加诉讼;而代理人是否参加诉讼,在何权限范围内从事活动都须授权决定。

7.活动名义不同。辩护人调查取证、提交辩护词等活动中使用的是自己的名义,而刑事代理人进行诉讼活动使用的是被代理人的名义。

【问题2】请区分事后防卫和自救行为。

【回复】事后防卫就是不法侵害结果之后即:行为人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等进行的“防卫”。

自救行为,又称自助行为,是指权利被侵害的人,依靠自己的力量,来保全自己的权利或恢复原状的行为或是指权利被侵害的人依靠自己的力量,采用为社会公德、习惯和公序良俗所认可的手段,保全自己的权利并使之恢复原状的行为或是指权利人为保护自身的权利,在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下,依靠自身力量对他人的财产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响,而为法律或社会公德所认可的行为。

事后防卫行为是违法的,而自救行为是合法的。

【问题3】请区分分支机构、分公司与子公司。

【回复】分支机构是整体企业的一个组成部分,它在经营业务、经营方针等各方面都要受到公司总部不同程度的控制。分支机构不是独立的法律主体,但通常是一个独立的会计个体。分支机构在不同的企业或行业有不同的名称,如在有些企业称为分公司,有些企业称为分厂,商业系统称为分店,银行系统称为分行等。

分公司是指公司在其住所以外设立的不具有企业法人资格的从事经营活动的机构。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样,但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格,不具有独立的法律地位,不独立承担民事责任。当然,分公司与分去机构也是有所区别的。分公司和分支机构是两个既相互联系又相互区别的不同的法律概念。二者都不具备企业法人资格是他们的共同点。其不同点在于,公司设立的不具有企业法人资格的经营机构称为“分公司”;而由非公司企业设立的不具有企业法人资格的经营机构称为“分支机构”。

子公司不是分支机构。子公司具有法人资格,可以独立承担民事责任,这是子公司与分公司的重要区别。

【问题4】担保物权是否适用善意取得制度?

【回复】《担保法解释》第84条规定了质权的善意取得;《担保法解释》第108条规定了留置权的善意取得;《担保法解释》第54条规定了抵押权的善意取得。

对于担保物权的善意取得须注意以下问题:

1.善意取得质权、抵押权的,不要求具备“以合理价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属于单务、无偿的合同。

2.不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件,动产抵押权的善意取得不以“登记”或“交付”为构成要件。

3.动产质权的善意取得以动产交付为构成要件,但是,占有改定的交付方式不适用。

4.因留置权系法定担保物权,留置权的善意取得有其特别构成,不以无权处分为前提条件。

【问题5】刑事诉讼中回避的适用规则。

【回复】回避的决定主体:

1.院长决定:审判人员、法院书记员、翻译人员、鉴定人的回避;

2.检察长决定:检察人员、检察院书记员以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员的回避;

3.侦查机关负责人决定:侦查人员以及由其指派聘请的翻译人员、鉴定人的回避;

4.机关决定:审判委员会决定院长的回避;检察委员会决定检察长和侦查机关负责人的回避。

书记员、翻译人员和鉴定人员的回避,一般应按照不同的诉讼阶段分别由公安机关负责人、检察长和法院院长决定。因为在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段都有可能出现书记员、翻译人员和鉴定人,因此,他们的回避要看是在哪个阶段,由哪个机关委托或者指派,来确定由哪个机关的负责人来决定其回避。

公安机关负责人的回避由同级检察院的检察委员会来决定,原因在于公安机关负责人之上没有类似检察长之上的检察委员会的设置,且在刑事诉讼中,公安机关行使的是司法职权,由作为司法机关的检察院的检察委员会审查监督并无不妥。

责任编辑:ang
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