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法律职业资格考试答疑周刊第四十一期

2018-06-29 15:55 来源:法律教育网 纠错 打印 收藏

【问题1】请区分分支机构、分公司与子公司。

【回复】分支机构是整体企业的一个组成部分,它在经营业务、经营方针等各方面都要受到公司总部不同程度的控制。分支机构不是独立的法律主体,但通常是一个独立的会计个体。分支机构在不同的企业或行业有不同的名称,如在有些企业称为分公司,有些企业称为分厂,商业系统称为分店,银行系统称为分行等。

分公司是指公司在其住所以外设立的不具有企业法人资格的从事经营活动的机构。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样,但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格,不具有独立的法律地位,不独立承担民事责任。当然,分公司与分去机构也是有所区别的。分公司和分支机构是两个既相互联系又相互区别的不同的法律概念。二者都不具备企业法人资格是他们的共同点。其不同点在于,公司设立的不具有企业法人资格的经营机构称为“分公司”;而由非公司企业设立的不具有企业法人资格的经营机构称为“分支机构”。

子公司不是分支机构。子公司具有法人资格,可以独立承担民事责任,这是子公司与分公司的重要区别。

【问题2】非法吸收公众存款罪定罪和集资诈骗罪定罪的区别。

【回复】首先,两罪最关键的区别在于主观目的不同,即是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金,事后不予归还;非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动,其意不在占有。如果吸存人以吸存的名义取得资金后,把占有的资金任意挥霍,用于违法活动或吃喝玩乐等高额消费,或者主要资金去向不明且不能说清用途的则构成集资诈骗罪,如果吸存人主观上没有占有的故意,只是因为客观原因不能归还存款的,仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪。

其次,两罪在行为实施方式上也有所不同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法,这是该罪的必要构成要件,非法吸收公众存款罪非法聚集资金,表现为诈骗方法和非法集资两种行为的结合,即表现为以存款的方式非法吸收他人资金,该罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件,尤其是在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩赢利的意图和表现。

再次,由于犯罪目的和客观方面的不同导致两罪侵犯的客体也不同,集资诈骗侵犯的客体是复杂客体,即:不仅侵犯了国家的金融秩序,而且侵犯了出资人的财产所有权;而非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体,即国家的金融管理制度。

【问题3】正当防卫与紧急避险的相同点和区别处。

【回复】总结如下:

相同点
1.目的相同
两者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。
2.前提相同
两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。
3.责任相同
两者超过法定的限度造成相应损害后果的,都应当负刑事责任,但应减轻或者免除处罚。
 
区别
正当防卫
紧急避险
1.危害的来源不同
正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为
紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害,也可能是来自于自然灾害,还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾患等
2.行为的对象不同
正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人。不能针对第三者,是正义与邪恶的较量
紧急避险行为的对象则必须是第三者,是合法行为对他人合法权益的损害
3.行为的限制不同
正当防卫行为的实施是出于必要,即使能够用其他方法避免不法侵害,也允许进行正当防卫
紧急避险行为的实施则出于迫不得已,除了避险以外别无其他选择
4.行为的限度不同
正当防卫所造成的损害,既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害
紧急避险所造成的损害,必须小于所保护的权益,而不能等于或大于所保护的权益。
5.主体的限定不同
正当防卫是每个公民的法定权利,是人民警察执行职务时的法定义务
紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

【问题4】刑诉中“不计入”的期限总结:

【回复】不计入办案期限的期间:

1.对犯罪嫌疑人、被告人作精神病鉴定的期间不计入办案期限;

2.中止审理的期间不计入审理期限;

3.第二审法院应当在决定开庭审理后及时通知检察院查阅案卷。检察院应当在一个月以内查阅完毕。检察院查阅案卷的时间不计入审理期限;

4.不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行的期间不计入执行刑期;

5.罪犯在暂予监外执行期间脱逃的,脱逃的期间不计入执行刑期;

6.审理申请没收违法所得案件时,公告期间和请求刑事司法协助的时间不计入审理期限。

【问题5】无权代理与表见代理的区别。

【回复】区别如下:

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