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司法考试

2017年司法考试答疑周刊第二十六期

2017-03-31 10:37  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】变相受贿包括哪些情形。

  【回复】包括如下情形。(《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》)

以交易形式收受贿赂的,成立受贿罪。
收受干股的,成立受贿罪。
以开办公司等合作投资名义收受贿赂的,成立受贿罪。
以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的,成立受贿罪。
以赌博形式收受贿赂的,成立受贿罪。
以特定关系人“挂名”领取薪酬的,成立受贿罪。
【考点】此处的“特定关系人”不同于利用影响力受贿罪中的“关系密切的人”,此处是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。
【考点】司法解释规定:特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。
例如:国家工作人员甲之妻乙收受请托人100万元,甲事后知情并未退还该笔贿赂,甲成立受贿罪。(“身边人”腐败的处理)
国家工作人员授意请托人将财物给予特定关系人的,成立受贿罪,特定关系人成立共犯。
名借实给(汽车、房产即使未过户)成立受贿罪。

  【问题2】法系与法律体系的区分。

  【回复】法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。

  当代世界主要法系有三个:大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。

  大陆法系和英美法系主要区别在于:

  1.法律渊源不同。大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。

  2.法律适用不同。前者习惯用演绎形式,后者习惯用归纳的形式。

  3.判例地位不同。前者不是正式渊源,后者是法

  4.法律分类不同。前者分为公法和私法,后者分为普通法、平衡法。

  5.法律编纂不同。前者倾向法典形式,后者倾向单行法。

  6.诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。

  法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。当代中国法律体系主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。

  七个法律部门是:宪法及宪法相关法,民法商法,行政法经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法

  三个不同层级的法律规范是:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

  由此可知国际私法国际经济法不属于当代中国的法律体系。

  【问题3】三种挪用类型的比较。

  【回复】比较总结如下:

用途 数额 时间 既遂标准:
进行非法活动
【小结】非法活动如果构成其他犯罪,应数罪并罚
刑法条文不要求数额较大,但司法解释要求3万元以上   将公款挪出,使公款脱离本单位,就成立本罪既遂,不要求实际用于非法活动。如果意志以外原因,未能挪出公款,成立本罪的未遂。
进行营利活动 数额较大(5万元以上)   将公款挪出,使公款脱离本单位,就成立本罪既遂,是否进行了营利活动或实现了营利目的不影响既遂,如果意志以外原因,未能挪出公款,成立本罪的未遂。
其他活动 数额较大(5万元以上) 超过三个月 将公款挪出,使公款脱离本单位,三个月内未还时就成立本罪既遂
根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,以挪用公款罪追究刑事责任;挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”,以挪用公款罪追究刑事责任。

  【问题4】表演权与表演者权的区别。

  【回复】表演权和表演者权:

  ①法律性质不同:前者属于著作权,后者属于邻接权。

  表演权是指著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利,我国《著作权法》将表演权定义为“公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”它与著作权人的复制权、发行权、改编权、翻译权等同属于著作权中的财产权。而表演者权是表演者基于对作品的表演而产生的权利,是表演者获得作者授权之后才产生的权利,是由作者的表演权派生出来的权利,所以有关国际公约及大多数国家将表演者与出版者、音像制品者等作品传播者的权利统称为“邻接权”,即与著作权相邻的权利。我国《著作权法》则将表演者权列在第四章中,属于“与著作权有关的权益”,以与著作权有所区别。

  ②保护客体不同:前者为作品,后者为表演。

  保护表演权的原因是作者对其作品的创作,它的客体是作品本身,方式是允许他人以一定方式表演作品并取得报酬。而表演者权要保护的客体是表演者自身在表演作品时的形象、动作、声音等一系列表演活动。

  ③权利主体不同:前者为作者,后者为表演者。

  ④权利内容不同:前者为财产权,后者既包括财产权也包括人身权。

  ⑤保护期限不同:前者为作者终生及死后50年,后者人身权保护期不限,财产权为50年。

  公民表演权的保护期为作者终生及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的12月31日。表演者权利的保护期限因权利的内容不同而有所差别,具体而言就是,表演者署名权和保护表演完整权的保护期不受限制,其他权利的保护期为50年,截止于该表演发生后第50年的12月31日。

  【问题5】三代以内旁系血亲指的是哪些亲属?

  【回复】旁系血亲是具有间接血缘关系的亲属,即非直系血亲而在血缘上和自己同出一源的亲属。三代以内旁系血亲是在血缘上和自己同出于三代以内的亲属。这里的三代是从自己开始计算为一代的三代。(简单说就是,替谁考虑就把谁当为第一代,向上查直到为同一父母而生为止)例如:亲兄弟姊妹和自己同源于父母,自己是第一代,父母是第二代,所以亲兄弟姊妹之间是二代以内旁系血亲;伯叔、姑母、堂兄弟姊妹和自己同源于祖父母,自己是第一代,父亲和伯叔、姑母是第二代,祖父母是第三代,而这些亲属都源于第三代,所以自己与伯叔、姑母、堂兄弟姊妹、姑家表兄弟之间是三代以内旁系血亲;舅父、姨母和表兄弟姊妹(姑家表兄弟除外)和自己同源于外祖父母,自己是第一代,母亲和舅父、姨母是第二代,外祖父母是第三代,而这些亲属都源于第三代,所以自己与舅父、姨母、表兄弟姊妹之间也是三代以内旁系血亲。

责任编辑:winema
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